徐珊珊*  

內(nèi)容提要:本文從強制性法律規(guī)則的性質(zhì)，主權(quán)國家及商人對國際商事仲裁的期待等角度提出國際商事仲裁中仲裁庭應(yīng)當適用強制性規(guī)則，但應(yīng)注意在各國利益間保持中立，不應(yīng)直接適用仲裁地國或準據(jù)法國的強制性規(guī)則。作者還對仲裁庭應(yīng)如何適用強制性規(guī)則進行了探討，對特別連接理論、事實因素理論進行了分析。

關(guān)鍵字:強制性規(guī)則　中立　仲裁地國　準據(jù)法國　“第三國”　特別連接　事實因素

國際商事仲裁的功能在于通過實體法的適用確定私人間的權(quán)利義務(wù)，但隨著“福利國家”發(fā)展，強制性法律規(guī)則被大量制定，仲裁庭在處理私人間爭議的時候已不可避免地需要對國家利益加以考慮。國際上對于強制性規(guī)則尚無統(tǒng)一的定義，并有不同的表達方法。為本文研究的目的，強制性規(guī)則是指在對于某項國際商事爭議，立法國家要求必須適用的規(guī)則，被稱為“警察法”或“直接適用的法”；這類規(guī)則不能通過當事人“意思自治”而排除，也不由傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的指引而排除。這類強制性規(guī)則服從于各國的國家利益，構(gòu)成對私人之間的國際商事關(guān)系，通常是合同關(guān)系的限制。進言之，這種強制性規(guī)則的目的通常在于通過對私人行為的干預(yù)來實現(xiàn)特定的國家政策。這方面的典型例子是各國涉外的經(jīng)濟管理法規(guī)：外匯管制、出口限制、進口管制以及市場管理，如反壟斷管理等。為進一步明確強制性規(guī)則的概念，值得指出的是，強制性規(guī)則與公共政策雖有內(nèi)容交叉有時也被不作區(qū)分地使用，但并不是等同的概念。首先，公共政策的常見定義包括，“道德規(guī)則”，“法律秩序”，“社會公共利益”，“善良風俗”，“國家制度的基本原則”等等，往往包含了道德的因素，不一定以明確的法律條文的形式表現(xiàn)出來；而強制性規(guī)則并不必然進行基本道德價值上的判斷，往往明文加以規(guī)定。其次，強制性規(guī)則可能包含了一些公共政策的因素，但它的內(nèi)容更為廣泛。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，只有違反一國公共政策的外國仲裁裁決才能被該國法院不予執(zhí)行。
　　出于主權(quán)的原因，各國法院對于本國強制性規(guī)則通常采取直接適用的做法，而對外國的強制性規(guī)則一般不予適用。但仲裁庭不是一國的司法機關(guān)，不效忠于任何主權(quán)，對于法律適用有著廣泛的自由裁量權(quán)，本文試圖探討：在國際商事仲裁中適用實體法時，仲裁庭是否應(yīng)適用強制性規(guī)則；哪個國家的強制性規(guī)則應(yīng)得到適用；仲裁庭應(yīng)根據(jù)什么原則來確定其選擇。
　　一、可仲裁性與仲裁庭適用強制性規(guī)則的“義務(wù)”
　　這方面最應(yīng)提到的是美國最高法院于1974年審理的謝爾特訴阿爾貝特－卡爾弗公司案以及于1985年審理的三菱訴克萊斯勒案。在這兩個案件中，美國最高法院分別確認了含有國際因素的證券交易爭議案件以及含有國際因素的反托拉斯爭議案件可以交付國際商事仲裁。自此之后，各國逐漸轉(zhuǎn)變態(tài)度，允許屬于各國國內(nèi)法院專屬管轄的涉及強制性規(guī)則的事項越來越多地成為可仲裁事項。但出于強制性規(guī)則對于本國國家利益的重要性的考慮，人們通常認為法院認可這類爭議可交由仲裁處理是基于兩點前提：第一，仲裁庭將會適用有管轄權(quán)的國家的強制性規(guī)則；第二，有關(guān)法院將會對仲裁裁決進行復(fù)審。這兩點前提在三菱訴克萊斯勒案之后的大量案件中繼續(xù)得到認同。
　　然而現(xiàn)實是，上述兩點前提不存在時，涉及強制性規(guī)則的爭議所具有的可仲裁性并未受到什么影響。比如，某項涉及歐盟競爭法的爭議發(fā)生在歐盟境內(nèi)，但爭議的雙方都非歐盟成員國的商人并在歐盟之外有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，雙方約定由非歐盟成員國進行仲裁，最終裁決也在非成員國境內(nèi)執(zhí)行的情況。這時，仲裁庭可能并不適用歐盟的競爭法來解決爭議而歐盟成員國法院則可能根本沒有機會對案件進行復(fù)審。這類情況是經(jīng)常發(fā)生的，但并未影響到爭議的可仲裁性。甚至，即使有機會進行復(fù)審，法院也只在非常有限的范圍內(nèi)對仲裁庭的實體法適用進行復(fù)審，而傾向于仲裁裁決的承認與執(zhí)行。也就是說，從上述兩點前提出發(fā)來支持涉及強制性規(guī)則事項具有可仲裁性是有瑕疵的。
　　那么有關(guān)國家繼續(xù)支持這類事項具有可仲裁性的理由是什么呢?筆者認為，從根本上說，是由于經(jīng)濟全球化的發(fā)展使得一國事實上已不可能再對國際商事爭議排他地行使管轄權(quán)和排他地適用本國法律，因此，出于現(xiàn)實的考慮，與其讓商人挑選外國法院管轄，不如讓他們選擇國際商事仲裁。因為，如果商人們挑選外國法院進行管轄，則更不利于本國強制性規(guī)則的適用。其次，繼續(xù)支持可仲裁性的理由還在于，仲裁庭有可能適用或考慮到本國的強制性規(guī)則。第三，許多強制性的規(guī)則，如投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等方面的強制性規(guī)則在經(jīng)濟全球化的推動下正在趨于一致，形成共識。第四，法院并不是適用這些強制性規(guī)范維護國家利益的唯一機器，對于商人違反強制性規(guī)則的行為還可以由本國的行政管理當局進行處理。綜合這些考慮，因而各國甘冒在某些爭議中本國強制性規(guī)則得不到仲裁庭的適用以及本國法院不一定有機會對裁決進行復(fù)審的風險，接受涉及強制性規(guī)則的國際商事爭議的可仲裁性。
　　結(jié)論是，從維持可仲裁性角度來說，仲裁庭并非必須適用具有管轄權(quán)的國家的強制性規(guī)則，但適當?shù)剡m用仍是必要的。因為，如果仲裁庭完全不適用各國的強制性規(guī)則或偏袒地適用某一國的強制性規(guī)則，都將動搖國家對有關(guān)事項可仲裁性的認同。此時，由于國家利益根本無法通過國際商事仲裁實現(xiàn)，仲裁庭的職能將被限制為處理完全不涉及國家管理的純粹的私人之間的國際商事爭議。然而，在現(xiàn)代社會，一項國際商事合同往往同時具有微觀的經(jīng)濟功能與宏觀的經(jīng)濟功能，既起到協(xié)調(diào)私人之間經(jīng)濟關(guān)系的作用，也需服從一定的國家管理目標，純粹的私人之間的國際商事爭議是不多的。可仲裁事項的減少當然不利于國際商事仲裁的發(fā)展，而且，從長遠來說，受影響的將是希望通過這種方式解決爭議的商人及其經(jīng)濟活動。下文將就適當適用的原則展開討論。
　　二、裁決地國及執(zhí)行地國的利益是否應(yīng)特別尊重
　　理論上說，就國際商事仲裁而言，仲裁庭與法院最大的區(qū)別在于仲裁庭不是一國的司法機關(guān)。它處于中立的地位，不負有效忠任何一個主權(quán)國家的義務(wù)，它在一般意義上沒有“法院地法”。法院作為一國的司法機關(guān)會“直接適用”本國的強制性規(guī)則，而對于仲裁員來說，所有國家的法律對于仲裁庭而言應(yīng)是具有同等的價值和地位，并沒有應(yīng)“直接適用”的本國法。然而，在實踐中，仲裁地國的強制性規(guī)則經(jīng)常會被仲裁庭優(yōu)先適用。1984年蘇聯(lián)海事仲裁委員會在莫斯科作出的一項裁決中寫道:“適用外國法，即美國海上貨物運輸法案并不能排除蘇聯(lián)商事運輸規(guī)則中的強制性條款?！?990年國際商會仲裁委員會在日內(nèi)瓦進行了一項仲裁，仲裁庭也表明了相同立場。仲裁庭在裁決書中寫道:“損害賠償已超過了補償?shù)南薅?，?gòu)成了對責任方的懲罰，……這有違瑞士的公共政策，這項公共政策應(yīng)得到在瑞士的仲裁庭的尊重，即使有關(guān)爭議將依照允許懲罰性補償?shù)钠渌麌业姆蓙斫鉀Q?！背Ｓ靡灾С诌@種實踐的理由是，“在仲裁員決定是否適用強制性規(guī)則的問題上，每一個仲裁員最應(yīng)關(guān)心的是他的產(chǎn)品――裁決能否得到執(zhí)行”，而根據(jù)《紐約公約》第5 條第1款第(5)項的規(guī)定，如果仲裁裁決違反了裁決地國的法律將被仲裁地國法院撤銷，而此項撤銷將可能導致該項裁決無法在任何法院得到承認和執(zhí)行。一項不能被承認和執(zhí)行的裁決是有違商人的期待的。
　　對此，筆者認為，可執(zhí)行性值得關(guān)注，但為此目的直接適用仲裁地國的強制性規(guī)則是不妥的。因為，第一，如果仲裁庭僅因為仲裁地點的原因而直接適用仲裁地國的強制性規(guī)則，那么仲裁管轄與法院管轄在適用強制性規(guī)則的原則上就沒有區(qū)別了，都是“屬地原則”。由于“外國”強制性規(guī)則都將被先驗性地排除，那么，各國也就無法期待本國的強制性規(guī)則在非本地的國際商事仲裁中比在外國法院訴訟中有更大的適用可能。從國家的角度來說，如果國際商事仲裁喪失了“比較優(yōu)勢”，那么為什么支持有關(guān)強制性規(guī)則的事項可仲裁呢?第二，在國際商事仲裁中，當事人選擇仲裁地存在偶然性，有時只是出于中立的考慮，這時如果適用仲裁地國的強制性規(guī)則，也不符合當事人的合理期待。第三，仲裁庭中立的價值大于裁決可執(zhí)行的價值。仲裁庭的職責是公正地確定爭議當事方的權(quán)利義務(wù)，保持中立，即意味著仲裁庭將平等地全面地考慮各國強制性規(guī)則對案件的影響，這就為公正的裁決提供了必要前提；而喪失中立，將仲裁地國的國家利益置于其他國家利益之上，不再全面審查對案件產(chǎn)生影響的強制性規(guī)則，就有可能導致裁決公正性的喪失。對于裁決可執(zhí)行性的關(guān)注是合理的，但在仲裁的整個體系中價值性較小，從推動國際商事仲裁發(fā)展的角度來說，公正的仲裁裁決即使被撤銷了，也是更有價值的。
　　此外，隨著各國逐漸采取的有利于仲裁裁決的承認與執(zhí)行的態(tài)度，仲裁庭出于可執(zhí)行性的考慮主動適用仲裁地強制性規(guī)則顯得不必要。誠然，《紐約公約》并未通過規(guī)定可撤銷裁決的情形來限制法院的審查權(quán)，并將這個問題交由國內(nèi)法來處置，但是，各國在對國際商事仲裁的裁決的實體法適用進行監(jiān)督時，通常并不要求本國的強制性規(guī)則一定要得到適用，而普遍使用“公共政策保留”這一“安全閥”，而且這項保留的使用也越來越多地受到限制。第一，如上文所述，強制性規(guī)則與公共政策并非等同的概念，一般意義上，法院并不要求本國強制性規(guī)則必須在國際商事仲裁中適用。德國的多項判例表明，只有在極端情形下，違反德國強行法才構(gòu)成違反公共政策。美國最高法院也承認在是否適用強制性法律的問題上，仲裁員有自由裁量權(quán)。我國最高人民法院則在“關(guān)于涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答”中指出，在應(yīng)適用的法律是外國法律時，如果適用該外國法律將違背我國法律的基本原則，則不予適用，而適用中國相應(yīng)的法律?！爸劣诤螢榛驹瓌t，……那只能從我國憲法的角度去理解?！比绻眠@樣的標準來衡量國際商事仲裁的法律適用，則一般意義上的我國強制性規(guī)則并非必須得到適用。第二，越來越多的國家的法院都區(qū)分國內(nèi)公共政策與國際公共政策，傾向于認為屬于《紐約公約》適用范圍的案件應(yīng)當適用國際公共政策。例如，美國最高法院于1974年審理的謝爾特訴阿爾貝特－卡爾弗公司案中表示“我們不能使世界市場上的貿(mào)易或商務(wù)活動僅按我們的規(guī)定條件進行?！比鹗俊秶H私法》第192條所指的公共政策是指國際公共政策而非國內(nèi)公共政策也已經(jīng)達成共識。就上文所引之案例，支持懲罰性補償即使有違瑞士的國內(nèi)公共政策，但因這項公共政策并不具有國際性和普遍性，因此，擔心該項裁決被撤銷而適用裁決地國瑞士強制性法律是不成立的。第三，公共政策的內(nèi)容更加具體化，其解釋也越來越狹義。總之，仲裁地法院的態(tài)度也在發(fā)生變化，對國際商事仲裁的司法審查是相當謹慎的。按依《紐約公約》所提起的承認和執(zhí)行國際仲裁裁決的申請案的統(tǒng)計，僅30來件申請案的被申請人提出裁決在做出地法院被撤銷或正在進行撤銷程序并以此作為法院應(yīng)拒絕承認及執(zhí)行的理由。而在這30余件與撤銷裁決有關(guān)的案件中，只有3件最終被法院撤銷，且尚無一件以公共秩序的原因被撤銷。因此，從承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決的角度來說，仲裁庭只需關(guān)注裁決不要違反仲裁地的公共政策。
　　還應(yīng)指出是，仲裁地法院的態(tài)度對于裁決的承認與執(zhí)行并非總是至關(guān)重要的。比如，在很多情況下，爭議的當事人會接受裁決而不需要法院進行強制執(zhí)行。而且，即便仲裁裁決被一國法院撤銷，執(zhí)行地國的法院仍然可依據(jù)其國內(nèi)法承認該裁決的效力。因為，根據(jù)《紐約公約》第5條第（1）款，在存在可拒絕承認和執(zhí)行裁決的情形時，“裁決的承認和執(zhí)行可以被拒絕”而并非應(yīng)當被拒絕。 “可以”一詞的使用使得執(zhí)行地國法院具有裁量權(quán)，在存在《紐約公約》第5條第（1）款的情形時仍執(zhí)行仲裁裁決。法國法院在西爾馬頓案中就承認并執(zhí)行了被裁決地國法院瑞士法院所撤銷的仲裁裁決，美國法院和法國法院在克羅馬羅伊案中承認與執(zhí)行了被裁決地國埃及法院根據(jù)當?shù)胤沙蜂N了的裁決。
　　出于相近的理由，加上執(zhí)行地點的不確定以及不同執(zhí)行國法律要求各不相同，仲裁庭也不應(yīng)將執(zhí)行地國的國家利益置于其他國家的利益之上進行考慮，而優(yōu)先適用執(zhí)行地國的強制性規(guī)則。
　　三、準據(jù)法國的國家利益是否應(yīng)特別尊重
　　這個問題似乎更難回答。一個相關(guān)的問題是，準據(jù)法的范圍。是否國際商事爭議的當事人所選擇的準據(jù)法以及由沖突規(guī)范所指向的準據(jù)法包括了所涉國家的強制性規(guī)則?實踐中普遍的情況是，仲裁庭對這一問題并不加以更多的考察與區(qū)分便將準據(jù)法國的強制性規(guī)則加以適用，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在其所仲裁的案件中也都采取了這樣的適用方法?？梢杂脕碇С诌@種仲裁實踐的觀點是，應(yīng)將強制性規(guī)則包括在準據(jù)法之內(nèi)，國際私法不能再先驗地將公法排除在它的適用范圍之外。以及，根據(jù)《紐約公約》第5條第1款第(5)項的規(guī)定，如果仲裁裁決違反了準據(jù)法國的法律將被該國法院撤銷，此項撤銷將可能導致該項裁決無法在任何法院得到承認和執(zhí)行。
　　另一個重要問題是，同樣對案件具有國家利益的“第三國”的強制性規(guī)則應(yīng)否適用，如何適用?在意大利公司訴比利時公司案中，意大利的被代理人(本人)與比利時的代理人(分銷商)訂立了一個服從于意大利法的合同。該合同締結(jié)七年后，本人向分銷商發(fā)出于關(guān)于終止此項合同的通知。該通知是按照合同第20條的規(guī)定，在合同終止前3個月發(fā)出的。分銷商對此提出異議，理由是根據(jù)比利時的強制性規(guī)定，終止獨占分銷合同的通知至少應(yīng)提前三年發(fā)出，本人應(yīng)當賠償由此而給代理人造成的損失。該案中仲裁地國是德國，準據(jù)法國是意大利，而比利時則成為了“第三國”。該案的獨任德國仲裁員對“第三國”比利時法中的強制性規(guī)定不予考慮，他在裁決中寫道:“由于《羅馬公約》尚未生效，且關(guān)于外國的強制性規(guī)則應(yīng)當受到尊重的理論并未得到應(yīng)在此項涉及獨占分銷問題的案件中適用的意大利法的認可。意大利法中并沒有強制性規(guī)則或公法性條款要求生產(chǎn)商與分銷商之間需有較長的通知期?！?/span>
　　另一個著名的相關(guān)案例是印度水泥公司訴巴基斯坦銀行案。根據(jù)1964年達成的一項協(xié)議，一家巴基斯坦的水泥生產(chǎn)商需通過在一定期間內(nèi)向印度水泥公司交付一定數(shù)量的水泥來清償債務(wù)。另有一家巴基斯坦銀行對此提供了一項擔保，保證為巴基斯坦的水泥生產(chǎn)商短交的水泥每噸向印度方支付一定金額。保證協(xié)議中規(guī)定了適用印度法并按國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的條款。然而，1965年有一段時期印巴處于敵對狀態(tài)，雙方政府都通過立法來限制兩國國民之間的商業(yè)往來。根據(jù)巴基斯坦的緊急狀態(tài)法，任何向印度方面的付款都是違法的，由此，巴基斯坦銀行未能如約進行付款。此案中仲裁地國是日內(nèi)瓦，準據(jù)法國是印度，而巴基斯坦是“第三國”。最后，仲裁員適用了印度法中的沖突規(guī)范來決定巴基斯坦的緊急狀態(tài)法是否適用。該沖突規(guī)范規(guī)定，如履行地國的強制性規(guī)則認定履約行為違法則該規(guī)定應(yīng)被尊重。但仲裁員認為，該合同的履行地國是印度，而不是巴基斯坦，因此巴基斯坦的緊急狀態(tài)法不能適用，巴基斯坦銀行的付款義務(wù)不能被免除。由此，巴基斯坦銀行必須對印度進行支付，即使這項支付可能導致刑事責任。在上述兩個案例中，仲裁員都認為“第三國”的強制性規(guī)則能否適用取決于準據(jù)法國的法律規(guī)定。
　　與這兩個案件稍有不同的是諾斯浦公司訴泰德國際市場公司案，此案中，仲裁庭將“第三國”的強制性規(guī)則作為準據(jù)法上的一個“事實因素”來考慮。諾斯浦公司是一家加利佛尼亞的軍火銷售商，1970年10月，它與一家沙特阿拉伯的銷售代表泰德國際市場公司達成了一項“市場協(xié)議”，根據(jù)此項協(xié)議，泰德公司成為諾斯浦公司的獨占銷售代表，設(shè)法幫助諾斯浦公司與沙特空軍訂立有關(guān)飛機買賣與保養(yǎng)、培訓及其它相關(guān)服務(wù)的合同，并從中取得傭金。該協(xié)議規(guī)定適用加州法律，并根據(jù)美國仲裁協(xié)會規(guī)則在舊金山進行仲裁。在該市場協(xié)議終止前，沙特的部長委員會出于對這類合同將導致對政府官員的賄賂的考慮，發(fā)布了一項指令，禁止與軍備合同有關(guān)的任何傭金的支付。于是，諾斯浦公司便停止了傭金支付。泰德公司對此提出抗議，要求支付傭金，并提請仲裁。仲裁庭雖未考慮將沙特的這項指令作為強制性規(guī)則加以適用，但卻將這項指令作為一個事實因素，來考慮它是否構(gòu)成加州法律上允許諾斯浦公司停止支付的一項理由。根據(jù)加州的相關(guān)規(guī)定，只能在事實上履約不能時免除履約責任，因此仲裁庭認為沙特的這項指令不能免諾斯浦公司的支付傭金的責任。從仲裁庭的分析過程來看，沙特的指令被加以了考慮，即作為準據(jù)法中“事實因素”來看待。這顯然不是一種真正意義上的對“第三國”的強制性規(guī)則適用，而且“第三國”的強制性規(guī)則能否被考慮完全也取決于準據(jù)法是否提供了這種可能性。這種方法被稱為“事實理論”，其實是各國法院對待“第三國”的強制性規(guī)則的通常態(tài)度。
　　筆者認為，在國際商事仲裁中，將強制性規(guī)則作為準據(jù)法的組成部分而適用，將“第三國”的強制性規(guī)則的適用交由準據(jù)法決定，比直接適用仲裁地的強制性規(guī)則合理。因為，這通常不違背當事人的期待，有時就是當事人的期待；而且，無論是根據(jù)“意思自治”還是沖突規(guī)范來指引強制性規(guī)則的適用，對各國而言，相對公平，能體現(xiàn)出國際商事仲裁的“比較優(yōu)勢”。但是，必須指出的是，強制性規(guī)則并不包括在國際私法的準據(jù)法之中。因為，強制性規(guī)則通常是各國不同的國家利益的體現(xiàn)，從其性質(zhì)上來說，不能由當事人加以選擇；而傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的功能也只是使各國的私法雙邊化，而不具有使各國公法雙邊化的功能，實際上，只要各國的國家利益不同，沖突規(guī)范的這一特性也難以突破。也就是說，仲裁庭沒有必須適用準據(jù)法國的強制性規(guī)則的義務(wù)，不論當事人是否選擇了準據(jù)法，仲裁庭都必須單獨地考慮準據(jù)法國強制性規(guī)則的適用問題。
　　那么，仲裁庭應(yīng)不應(yīng)當優(yōu)先考慮準據(jù)法國的利益呢?如上所述，這種考慮有一定的合理性，但是，這種考慮仍有違仲裁庭在國家利益間的中立立場，并將導致不良后果。比如，由于當事人實際上具有了選擇強制性規(guī)則的能力，那么，就有可能“惡意選擇”，產(chǎn)生強制性規(guī)則的“避風港”，這也將影響主權(quán)者對國際商事仲裁發(fā)展的認同；再比如，如果準據(jù)法國的強制性規(guī)則是在商人選擇準據(jù)法后頒布的，那么，這時商人并無適用該強制性規(guī)則的期待。而且，最重要的是，如果仲裁庭不對影響案件的各國強制性規(guī)則進行全面考慮，就難以對案件當事人的權(quán)利義務(wù)作出公正的裁決?？傊趪H商事仲裁中仲裁庭應(yīng)將仲裁地國、準據(jù)法國以及“第三國”的強制性規(guī)則置于同等地位進行考慮。
　　四、對仲裁庭適用強制性規(guī)則的建議
　　(一)“特別連接”理論
　　“特別連接”理論由歐洲學者提出，該理論反對法院不適用外國的強制性規(guī)則，或只將外國的強制性規(guī)則作為“事實因素”加以考慮，主張法院應(yīng)真實地適用外國的強制性規(guī)則。該理論認為，公法與公共利益聯(lián)系更為緊密，應(yīng)為之建立與傳統(tǒng)的調(diào)整私人關(guān)系的沖突規(guī)范不同的特殊的沖突規(guī)范；公法的適用取決于對其內(nèi)容和目的的功能性分析。這一理論接近于美國現(xiàn)代沖突法的中對“政府利益”分析方法，并在1980年歐共體成員國在羅馬簽署的《合同義務(wù)法律適用公約》（以下稱《羅馬公約》）第7條第（1）項中得到了體現(xiàn)。“在依照本公約適用另一國法律時，如果根據(jù)與合同情勢有密切聯(lián)系國家的法律，不管何種法律適用于該合同，該國的強制性規(guī)則都應(yīng)得到適用，則該等強制性規(guī)則得認為有效，并僅依該國法律規(guī)定的范圍內(nèi)有效。在考慮是否認為此種強制性規(guī)則為有效時，應(yīng)注意此種規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用與否的后果……”按照這項規(guī)定，適用外國強制性規(guī)則有兩項基本標準:立法國與有案件有“密切聯(lián)系”；如果該國對案件具有管轄權(quán)，它具有適用該項強制性規(guī)定的意愿。當然，《羅馬公約》主要適用于法院的法律適用問題，因此，該公約第7條第（2）項規(guī)定“無論何種法律適用于該合同，本公約不影響法院地強制性規(guī)則的實施?！?/span>
　　筆者認為，明確了仲裁庭與法院在適用法律上的立場差異之后，《羅馬公約》第7條第（1）項的規(guī)定可以為國際商事仲裁所借鑒，因為，這一規(guī)定將所有有關(guān)國家的強制性規(guī)則放在同等地位考察，符合仲裁庭的中立立場。就《羅馬公約》所提供的兩條標準，筆者認為先確定立法國的立法管轄意愿，后考察“密切聯(lián)系”，才能公平地考察各所涉國家的法律。對立法國的管轄意愿的考察是很重要的，因為仲裁庭沒有理由在強制性規(guī)則的適用范圍之外來適用此項規(guī)則。一般認為，強制性規(guī)則可以區(qū)分為國際強制性規(guī)則與國內(nèi)強制性規(guī)則，立法國并無將國內(nèi)強制性規(guī)則適用于國際商事爭議的意愿。如果一項強制性規(guī)則明確說明其只在域內(nèi)適用，那么它就屬于國內(nèi)強制性規(guī)則。有時，強制性規(guī)則的適用范圍并不明確，需要法院及仲裁庭進行解釋。例如，美國的強制性規(guī)則需視個案依“合理原則”來解釋適用意圖。再如，通常的觀點認為，具有明確國際適用意圖的應(yīng)是公法中的強制性規(guī)則，由私法公法化而形成的強制性規(guī)則，例如:一國關(guān)于合同形式要件的強制性規(guī)定，應(yīng)具有互換性可以雙邊化，國家通常不認為這類強制性規(guī)范必須在國際商事交往中適用。就前述意大利公司訴比利時公司案，為支持其已作出的裁決，該案仲裁員對比利時的強制性規(guī)定是否是國際強制性規(guī)則進行了考察。他最終結(jié)論是，對于比利時的終止獨占分銷合同的通知至少應(yīng)提前三年發(fā)出的規(guī)定是否具有域外適用的效力，比利時的判例法并不統(tǒng)一。筆者認為，比利時的此項強制性規(guī)定并未體現(xiàn)國家利益，其意在確保商人之間的公平，應(yīng)屬于公法化的私法，通常不應(yīng)具有在國際商業(yè)交往中必須適用的意圖。從這點上說，該案最終的裁決是合理的。
　　再看“密切聯(lián)系”。從立法國的角度來說，當其強制性規(guī)則明確應(yīng)適用于某一案件，就說明該國與案件有 “密切聯(lián)系”。這時仲裁庭對“密切聯(lián)系”進行審查，其實是在審查一國的立法管轄權(quán)的范圍。國家立法管轄權(quán)的范圍是主權(quán)的基本問題，通常涉及到政治經(jīng)濟上的重要利益，一直爭議很大，為保持在國家利益間的中立，筆者認為，仲裁庭不宜采取國際公法上的“屬地原則”、“屬人原則”等來審查國家的立法管轄權(quán)。仲裁庭考慮重點應(yīng)是涉案的強制性規(guī)則對爭議方所產(chǎn)生的影響，“應(yīng)注意此種規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用與否的后果”，從而在爭議方之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。
　　(二)國際公序良俗與全球共同利益
　　顯然，僅根據(jù)立法國的管轄意愿來考察各國強制性規(guī)則是不夠的，還“應(yīng)注意此種規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用與否的后果”。因為，各國的強制性規(guī)則有時可能是維護國際社會公認的公序良俗，或各國共同具有的利益，而有時則可能只是維護其本國利益，甚至有時還會存在沖突。仲裁員應(yīng)對這些強制性規(guī)則的適用需進行功能性的分析，區(qū)別對待。
　　筆者認為，如果涉案國的強制性規(guī)則反映的是國際社會普遍認同的公序良俗，那么該項強制性規(guī)則就應(yīng)得到仲裁庭的尊重。當然，什么是國際社會普遍認同的公序良俗并不完全明確。但禁止侵犯人權(quán)、買賣人口、毒品交易、恐怖主義等國際法的違法行為應(yīng)屬于這一范圍。此外，如人體器官交易、對外國政府官員的賄賂等也通常被認為是破壞國際公序良俗的。除國際公序良俗外，反映各國所公認的共同利益的強制性規(guī)則也應(yīng)為仲裁員所適用，這些共同利益有時也體現(xiàn)于國際公約之中。如保護文化遺產(chǎn)、保護瀕危動植物、保護環(huán)境、在特殊合同中，如醫(yī)療服務(wù)、律師服務(wù)、保險、證券交易等合同中保護普通公眾利益等。對于這類強制性規(guī)則的適用符合仲裁庭中立的立場，而且維護國際社會的公序良俗與全球共同利益也應(yīng)是仲裁庭的一項職責。
　　就前述諾斯浦公司訴泰德國際市場公司案，筆者認為，仲裁庭不應(yīng)只限于對加州法律的解釋與適用，而應(yīng)考慮到沙特的指令所反映的出的“反賄賂”的國際公序良俗。由于仲裁庭對這一問題未加分析，從這個角度上說，筆者認為該項裁決是不公正的。值得一提的是，1982年，一位澳大利亞的仲裁員拒絕了一個伊朗公務(wù)員根據(jù)其與一家希臘公司之間的協(xié)議而提出的付款請求。該協(xié)議規(guī)定，在申請人的幫助下如果希臘公司與伊朗政府之間達成了合同，那么希臘公司至少需向申請人支付合同金額的2％的傭金。此案仲裁員認為，這種約定從“道德”及“國際貿(mào)易”的角度來說，違背了所有國家的法律秩序。也就是說，雖然伊朗并無相關(guān)的禁止性規(guī)定，但仲裁員將“反賄賂”作為國際社會的公序良俗而直接適用此案。誠然，是否主動適用國際社會的公序良俗屬于仲裁員自由裁量的范圍，但至少，如果涉案國家的強制性規(guī)則旨在維護某一國際公共秩序，那么，仲裁員應(yīng)當尊重這一強制性規(guī)則。當然，仲裁員在適用沙特的“反賄賂” 的強制性規(guī)則的同時，還應(yīng)當考慮避免諾斯浦公司的不當獲利。
　　(二)公平考慮各國的重要利益
　　許多強制性規(guī)則只是反映一國的重要利益，而并非代表國際公序良俗與全球共同利益。筆者認為，如果某項強制性規(guī)則所反映的國家利益已由國際性的或地區(qū)性的國際公約，例如，歐盟的競爭法，《國際貨幣基金組織協(xié)定》中有關(guān)相互尊重外匯管制措施的規(guī)則， WTO中有關(guān)各成員方關(guān)稅與非關(guān)稅壁壘的相關(guān)規(guī)定，以及聯(lián)合國有關(guān)經(jīng)濟制裁的措施等，加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，那么，仲裁員對于公約成員方商人之間的爭議就應(yīng)考慮適用該項強制性規(guī)則。這種適用并不違背仲裁員中立的立場，而且也可有助于國際間加強強制性規(guī)則協(xié)調(diào)減少沖突。如果仲裁庭成為私人逃避公約適用的“避風港”，對國際商事仲裁的發(fā)展是不利的。實踐中，仲裁庭有時甚至會直接適用涉及當事人權(quán)利義務(wù)的國際公約。例如，在國際商會國際仲裁院受理的一個案件中，一個德國制造商和一個法國銷售商之間訂立合同，約定該合同受瑞士法支配，而仲裁庭則直接適用了《歐洲共同體條約》中85/86條關(guān)于成員國企業(yè)競爭行為的強制性規(guī)定。
　　必須說明的是，這是一項一般性的原則。因為各國關(guān)于國際公約在國內(nèi)適用的體制并不相同，有時本國制定的某項強制性規(guī)則是否符合有關(guān)國際公約是存有爭議的，甚至還需要通過國際性的爭端解決機制來明確。此時，仲裁員對于該項強制性規(guī)則的適用就應(yīng)十分謹慎。筆者認為，雖然解釋國際法與國內(nèi)的一致性不是國際商事仲裁的職責，但如果仲裁庭認為某國的強制性規(guī)則與締結(jié)或加入的國際條約并不一致，則不應(yīng)出于前述原則而在成員國商人之間出現(xiàn)爭議時適用這一強制性規(guī)則，只能另行考慮。實踐在，瑞士法院就曾撤銷過仲裁員在國內(nèi)法與歐盟反托拉斯法不一致時適用國內(nèi)法的仲裁裁決。
　　就代表各國利益的強制性規(guī)則而言，仲裁庭面臨的最大困難是涉案的強制性規(guī)則之間存在沖突，或者制訂某項強制性規(guī)則的目的是出于敵視另一涉案國的情況。筆者認為，此時，仲裁庭應(yīng)特別注意保持中立，避免成為“國際立法者”，支持一國利益而反對另一國的利益。作為妥協(xié)，對于各國強制性規(guī)則之間產(chǎn)生沖突的情況，可以適用準據(jù)法國的強制性規(guī)則；而對于后一種情況可以考慮將涉案各國家的強制性規(guī)則作為準據(jù)法中的“事實因素”，或作為合同原理中構(gòu)成“不可抗力”或“情勢變更”的因素來看待。在印度水泥公司訴巴基斯坦銀行案中，筆者認為，出于中立，巴基斯坦的緊急狀態(tài)法的確不應(yīng)得到仲裁庭的適用，但是，為避免裁決的不公，比如，巴基斯坦銀行將因履行裁決而承擔刑事責任，巴基斯坦的緊急狀態(tài)法可以作為準據(jù)法的中的 “事實因素”加以考慮。此時，在爭議方之間分配風險比取消一方的權(quán)利更為合理。
　　總之，在經(jīng)濟全球化的背景下，如何適用各國的強制性規(guī)則是國際商事仲裁必須面對的一個問題，筆者認為，在國家利益間保持中立應(yīng)成為仲裁庭適用強制性規(guī)則的基本立場，這一立場可以體現(xiàn)出國際商事仲裁的獨特價值，必將為國際商事仲裁創(chuàng)造出更廣闊的發(fā)展空間。