正如國際商事仲裁這一名稱所蘊涵的那樣，它涉及到不同國家當事人之間爭端的解決，且許多案件中的當事人甚至來自有著巨大文化差異的國家。也正如人們所預(yù)料的，國際仲裁當事人的律師和仲裁庭成員通常同樣來自不同的國家。同時這種案件必然將普通法系與大陸法系這兩大不同法律傳統(tǒng)中所培養(yǎng)的律師聯(lián)系到一起。
　　國際仲裁作為一種爭端解決方式已存在了上百年。但它是在1958年有關(guān)國際仲裁裁決的承認與執(zhí)行的紐約公約通過后才有了顯著的發(fā)展。在過去的二十年里，國際仲裁更為大陸法系國家所熟知，直到1970年美國對紐約公約批準認可后才被美國廣泛接受。隨著英美的當事人和律師越來越多的參與到國際仲裁制度之中，這一制度已演變成大陸法系與普通法系傳統(tǒng)要素的結(jié)合體。
　　正如下文所要進行的闡釋，如今通常適用于國際仲裁的規(guī)則和程序反映了普通法系與大陸法系規(guī)范的融合，這一制度似乎也更多地朝著普通法系的方向演變，傾向于照顧對抗式訴訟所培養(yǎng)的律師。本文旨在將這種趨向中反映兩大法系傳統(tǒng)的特定交點的一些實例突現(xiàn)出來。
　　一、證據(jù)披露程序
　　隨著當事人能夠相互滿足提供文件和其他與訴訟有關(guān)信息的要求，并在庭審前獲得證人的庭外口頭證詞，很難盡述美國之外的當事人和律師對這種美國式的披露程序所產(chǎn)生的恐懼。在大陸法系國家，這種證據(jù)披露很少會得到準許，并且許多國家將其視為對私人商業(yè)信息的隱私和秘密的冒犯。而在美國從事商務(wù)的外國人通常堅持事先在合同中簽訂仲裁條款，以避免披露程序以及美國的其他訴訟風險。
　　證據(jù)披露問題經(jīng)常在國際仲裁程序中被爭論，這并不足為奇。而在十年前，國際仲裁中的這種披露程序（或者如國際仲裁中所稱的“告知”）甚至還不常見。而今天，盡管有仲裁庭的嚴格控制和謹慎處理，但是有限的披露通常是可以實現(xiàn)的。在諸如國際商會國際仲裁院、倫敦國際仲裁院以及美國仲裁協(xié)會等國際仲裁機構(gòu)的規(guī)則之下，仲裁法庭被賦予了廣泛的權(quán)力，以決定是否允許以及在何種程序上允許披露。例如，國際商會規(guī)則賦予仲裁庭權(quán)力，以便“通過各種適當?shù)姆椒ù_定案件事實”并“可以傳票傳喚任何一方當事人提供補充的證據(jù)”。同樣，倫敦國際仲裁院和美國仲裁協(xié)會規(guī)則也明確賦予仲裁庭指令審前出示文件的權(quán)力。
　　盡管披露程序在某種程度上得到了準許，但是與在美國可以達到的范圍相比，其披露的范圍通常受了很大的限制，并且與英聯(lián)邦國家的披露程序更為相似。在英國，當事人只能請求披露能夠被明確認定的文件以及請求方已經(jīng)有理由相信其存在的文件，以避免那種通常與美國式的披露程序有關(guān)的“審前調(diào)查”（fishing expeditions）。英國的這一披露模式被國際律師協(xié)會1999年國際仲裁取證規(guī)則作為國際仲裁披露程序規(guī)則的范式所引用，該規(guī)則明確規(guī)定，任何出示文件的請求都要包括如下內(nèi)容：
　?。╝）（i）對請求的文件詳細說明使之足以被認定，或者（ii）對所請求的有限的并且特定的文件類別有充分詳細的描述（包括主要內(nèi)容），使有理由相信其存在；
　?。╞）對請求的文件與案件結(jié)果的相關(guān)性和實質(zhì)上的聯(lián)系加以描述；
　?。╟）聲明請求的文件并不在請求方的占有、保管和控制之下，以及請求方認定被請求文件處于對方當事人的占有、保管和控制之下的理由。
　此外需關(guān)注的重要的一點是，國際律師協(xié)會規(guī)則并未規(guī)定（除上述內(nèi)容之外的）其他任何形式的披露程序，如開庭前證人的口頭證言、質(zhì)詢書的使用或者請求供認等，這些都是美國聯(lián)邦民事訴訟制度中披露程序的主要內(nèi)容。而在國際仲裁程序中，如果沒有當事人的同意這些形式的披露程序很少會得到許可。
　　國際仲裁的披露程序在普通法傳統(tǒng)與大陸法傳統(tǒng)之間進行了謹慎的平衡——至少在我看來，這種平衡對于普通法系和大陸法系所培養(yǎng)的律師來講，在某種程度上是難以接受的。正如下文所要論述的那樣，當被要求提供保密的商業(yè)文件時，非美國的當事人會非常驚異，特別是當其所在國司法程序從未要求過此種披露的時候。另一方面，美國的當事人也抱怨上述披露的要求雖有可能實現(xiàn)，卻存在著困難。他們抱怨說，如果只能要求（披露）自己已經(jīng)知道存在的文件，那么披露程序的好處究竟何在？如何描述那些你從未見過的文件？但是，盡管有這種抱怨，披露程序在今天仍然被廣泛接受并相當成功。
　　然而，依然有這樣的問題存在，即在國際仲裁程序中，美國律師常常一開始就被（對方）以懷疑的方式對待，來自其他國家的律師會假定美國律師意欲進行廣泛的審前調(diào)查，而實際情況往往恰好相反。筆者發(fā)現(xiàn)許多仲裁并不需要披露，并且僅披露有限的文件就已經(jīng)足夠了。筆者還發(fā)現(xiàn)來自大陸法系國家的律師和當事人，由于認識到披露在整合（put together）案件方面所具有的戰(zhàn)術(shù)利益，當被給予請求披露的機會時，往往會急于擴大披露的范圍。不管怎樣，國際仲裁制度已經(jīng)開始認識到，有限的披露程序在為當事人的控告提供有利機會以及幫助仲裁庭估量當事人態(tài)度等方面發(fā)揮了有益的作用。
　　盡管披露制度目前在國際仲裁中十分普遍，但是對于那些國內(nèi)法并不允許此種披露的大陸法系國家的當事人來說則是一種新事物，披露制度顯然給他們帶來了風險。美國企業(yè)通常熟知訴訟程序中的披露概念，因此在日常商業(yè)事務(wù)中小心謹慎，比如，對所寫的內(nèi)容十分謹慎，甚至純粹的內(nèi)部通信（也是如此）。但是，對于那些從未被要求向訴訟對手提供文件的當事人而言，這種小心謹慎是與之格格不入的。從而就不可避免的導致了書信文件可能帶來的風險。因此，簽訂國際仲裁協(xié)議的當事人開始對美國當事人早已習慣的問題產(chǎn)生某種警惕，小心謹慎地減少書面文件，特別是涉及到電子郵件——當今國際仲裁程序愈加頻繁的披露目標時，這點在美國的訴訟程序中早已存在多年。
　　二、特權(quán)和審理準備程序
　　普通法系傳統(tǒng)和大陸法系傳統(tǒng)的交叉也使得有關(guān)律師與當事人之間通信特權(quán)的不同概念成為關(guān)注的焦點。在國際仲裁領(lǐng)域沒有既定的規(guī)則來規(guī)范律師和當事人之間特權(quán)的性質(zhì)或范圍。而許多仲裁機構(gòu)的規(guī)則雖然授權(quán)仲裁庭指令提供所有“無特權(quán)”的文件，但是這些規(guī)則并未首先明確哪些文件是享有特權(quán)的。這種（法律）空白并不奇怪，因為律師與當事人之間的特權(quán)概念在世界各地差異顯著。例如，在美國，特權(quán)的意思即，不對律師和當事人之間的通信予以披露或不將其作為證據(jù)提交，從而促進雙方之間坦誠交流，而企業(yè)專職律師與客戶單位雇員之間的通信也包括在內(nèi)。該特權(quán)還尊重當事人獨有的放棄特權(quán)的權(quán)利。但是在大陸法系國家，律師與當事人之間的特權(quán)是作為用以保護“職業(yè)秘密”的一項刑事法律和道德準則而存在的。[7]保護這種秘密的責任對律師來說既是權(quán)利也是義務(wù)，并且與公共秩序息息相關(guān)。因此，當事人無權(quán)放棄與職業(yè)秘密有關(guān)的秘密內(nèi)容。決定職業(yè)秘密由什么構(gòu)成以及哪些秘密可以公布是律師專有的權(quán)利。與普通法系的規(guī)定不同，大陸法系通常不認為企業(yè)專職律師與客戶單位雇員之間的通信享有特權(quán)。
　　律師與當事人之間的哪些通信能夠在國際仲裁中免于披露，這一點很不明確。由于缺乏既定的法律適用規(guī)范來明確以何種法律去規(guī)定特權(quán)存在的范圍以及特權(quán)可以被放棄的限度，這種不明確的程度更加嚴重了。它對審判準備程序和出示證據(jù)程序——該程序本身也突出了普通法系與大陸法系傳統(tǒng)之間的另一明顯區(qū)分——有著重要的影響。
　　普通法系的司法權(quán)通常準許律師為了在披露程序和審判程序中提供證言而會見并“準備”他們的證人，從而對證人的證言以及盤問中可能產(chǎn)生的問題進行討論。但是在大陸法系國家，這種證人的準備程序通常被禁止，并被視為是對證人的妨礙。而國際仲裁程序中，通常允許律師就證言的內(nèi)容與證人交談，不論是準備證人在審前的書面證言還是在仲裁審理中的口頭證言。不管怎樣，律師與當事人之間的此類通信能否成為披露對象的問題受到明顯的關(guān)注。令人疑惑的是，許多仲裁庭愿意準許這種質(zhì)問，由于缺乏任何既成體制來規(guī)范律師—當事人特權(quán)的性質(zhì)和范圍，在此類通信可能被公開的情況下，從業(yè)者應(yīng)被給予中止措施。
　　三、證據(jù)出示
　　普通法系與大陸法系爭端解決方式的最根本區(qū)別也許就在于向法官出示證據(jù)的方式。按照普通法系的傳統(tǒng)，證言原則上是以證人的當庭口頭證詞而非書面形式出示的，但在特定的審前情況下，可以允許證人的書面陳述。只是這種陳述通常不能在審判程序中代替口頭證言，因為它們被視為不能接受的傳聞證據(jù)。訊問證人也由當事人的律師進行，雙方當事人均有權(quán)讓自己的律師在法官面前直接盤問證人。
　　相比之下，按照大陸法系的傳統(tǒng)，證據(jù)和證言原則上以書面形式出示，而當庭提供證言時，對證人的訊問不是由律師而是由法庭進行的。法庭保留獨有的權(quán)利，以決定將向證人訊問哪些問題。簡言之，大陸法系不允許律師對證人進行對抗性的盤問。
　目前國際仲裁程序的慣常做法再次試圖尋求大陸法系傳統(tǒng)與普通法系傳統(tǒng)之間的平衡，盡管這種平衡所傾向的做法明顯有利于普通法系模式。在第一審中，證人的證言通常以書面證人陳述的形式提交，雖然此種陳述的內(nèi)容主要取決于特定的仲裁庭對不同案件做出的要求。有些情況下，如果審理中的口頭訊問開始于由對方律師所引導的盤問，仲裁庭會要求以證人的書面陳述來完全替代審理中證人的直接證言；另一些情況下，如果證人能夠憑借律師在審理中的直接訊問而補充其證言，那么仲裁庭只會要求提交含有證言概要的書面證人陳述。無論如何，書面證據(jù)在國際仲裁中的大量使用反映了大陸法系傳統(tǒng)的顯著影響。
　　但是，國際仲裁也充分建立了這樣一種程序，即一方當事人所提供的任何證人都必須出庭作證，以使對方當事人有機會對其進行盤問，國際律師協(xié)會規(guī)則對這一程序也做出了規(guī)定，內(nèi)容如下：
　　通常原告應(yīng)首先出示其證人證言，此后被告出示其證人證言，原告若有反駁證人，則繼續(xù)出示。直接證言之后，任何一方當事人均可依照仲裁庭規(guī)定的程序向證人提問。最初提供證人的一方隨后應(yīng)機會就對方當事人提問中所產(chǎn)生的事項進行補充提問……仲裁庭則可以隨時向證人提問。
　證人證言的當庭提供，特別是明顯來自于普通法系的向?qū)Ψ阶C人對抗式盤問的觀念，通常也是引起大陸法系律師擔心的根本原因。這種擔心是可以理解的，因為他們的國內(nèi)法庭極少允許這種盤問。有效的盤問要求全面的培訓與實踐——這對于大陸法系的律師來講，在其傳統(tǒng)法律培訓和日常民事訴訟實踐中，似乎都沒有經(jīng)歷過。因此，來自英美的普通法系律師通常具有競爭性的優(yōu)勢，因為他們早已熟悉了本國法庭的對抗性盤問。
　　然而，國際仲裁中的盤問甚至也對普通法系培養(yǎng)的律師提出了獨特的挑戰(zhàn)。普通法系律師在本國訴訟程序中已經(jīng)習慣于依賴開庭前的口頭證詞來理解證人將要在開庭審理時提供的證言。有了這些證言，律師就有信心把握證人在開庭審理中對特定問題所做的回答。如果證人證供與開庭審理前的證言不一致，那么該證人將會因此受到指控。然而如前所述，國際仲裁極少準許（非公開出庭的）口頭作證（oral depositions）。此外，人們在證人書面陳述中能夠查看到的內(nèi)容的詳細程度也發(fā)生了重大變化，有時僅僅是對證人將要在開庭審理中所要陳述的事項的概括描述。由于披露的文件通常十分有限，因此也可能沒有出示足夠的文件來控制盤問。而這些文件又是美國律師通常賴以進行盤問并掌握盤問程序所必不可少的工具。很顯然，無論怎樣，這都要求律師以技術(shù)和謹慎來進行這種通常在國際仲裁中出現(xiàn)的“盲目”的盤問，因為律師常常沒有把握知曉證人在盤問過程中將如何作答。
　　有時會產(chǎn)生這樣的爭論，即是否應(yīng)當給予律師口頭向仲裁庭提交論點的機會？是在仲裁審理開始時以開庭陳述的方式，還是在證據(jù)出示后通過結(jié)案陳詞的方式？這兩種方式均是普通法系的產(chǎn)物，而大陸法系對之則相對陌生。正如前文所述，普通法系傳統(tǒng)主要依賴于口頭向?qū)徖砣颂峁┳C據(jù)和論點。而這種傳統(tǒng)又一次占了上風，因為這種口頭論點的使用在國際仲裁中十分普遍。
　　四、新的探索
　　國際仲裁所面臨的挑戰(zhàn)，以及在普通法系傳統(tǒng)和大陸法系傳統(tǒng)重要抉擇時刻的爭論，最終取決于其所提供給律師的機會，以使他們在每一案件中都能適應(yīng)那些最適合于特定程序并能服務(wù)于當事人權(quán)益的訴訟規(guī)則。相比不可更改且易于理解的國內(nèi)訴訟規(guī)則而言，國際仲裁程序則完全取決于當事人代理律師和仲裁庭成員的選擇。因此，任何兩個仲裁永遠不會也不應(yīng)當以完全相同的方式進行，因為只有那些建立在爭議的特定事實和環(huán)境基礎(chǔ)之上，且適當反映當事人需求的規(guī)則和程序才是最好的。
　　那些通常適用于國際仲裁的制度，無論是指導特別仲裁的聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會的仲裁規(guī)則，還是諸如國際商會、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會等機構(gòu)的仲裁規(guī)則，都一致促進了國際仲裁的靈活性。首先，賦予當事人通過仲裁協(xié)議條款控制仲裁進程的最終權(quán)力，而正是仲裁協(xié)議引發(fā)了仲裁程序；其次，賦予仲裁庭以極大的自由（在仲裁協(xié)議范圍內(nèi)），從而決定如何進行仲裁，這種做法也符合公平的要求。
　　這些機遇要求律師廣泛接受其他法系訴訟模式所帶來的有利因素，而不論他們是在哪里所受的培養(yǎng)。以筆者為例，作為一名美國律師，應(yīng)能夠接受大陸法系訴訟程序的有益之處，包括更多依賴書面提供的證據(jù)，以及更有限地使用證據(jù)披露。盡管不太可能，但也許有一天國際仲裁也會像國內(nèi)民事訴訟那樣，出現(xiàn)一套統(tǒng)一程序規(guī)則。然而與此同時，國際仲裁領(lǐng)域仍將在普通法系傳統(tǒng)與大陸法系傳統(tǒng)之間的重要抉擇時刻不斷展開新的探索。

*作者小傳：Javier H. Rubinstein是Mayer, Brown, Rowe & Maw LLP.的國際仲裁機構(gòu)的合伙人和執(zhí)業(yè)領(lǐng)導人，并且是芝加哥大學法學院講授國際商事仲裁與訴訟的法律講師。
原文發(fā)表于《芝加哥國際法雜志》2004年夏季刊(Chicago Journal of International Law, Summer, 2004, 5 Chi. J. Int'l L. 303.)
**西南政法大學研究生部國際私法專業(yè)2004級研究生
(1958), 21 UST 2517 (1970).
國際商會國際仲裁規(guī)則第20條，第1段，http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/rule.asp.(2004年3月28日訪問)
參見倫敦國際仲裁法庭仲裁規(guī)則第22條1(e)，http://www.jus.uio.no/lm/lcia.arbitration.rule.1998.（2004年3月30日訪問）（授權(quán)仲裁庭“以調(diào)查為目的，指令任何一方當事人向仲裁庭和對方當事人提交文件，并提供仲裁庭認為相關(guān)的并處于當事人占有、保管和控制之下的任何文件或者文件類別的副本”）。并參見美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則第19條，http://www.law.berkeley.edu/faculty/ddcaron/Documents/RPID％20Documents/rp04049.html.(2004年3月28日訪問)（授權(quán)仲裁庭“指令當事人提交其他文件、物證或其他證據(jù)似乎是必要或者合理的”）
國際律師協(xié)會國際商事仲裁取證規(guī)則第3條（3），http://www.ibanet.org/pdf/IBA_RULES.pdf.(2004年3月28日訪問)
參見Javier H. Rubinstein and Britton B. Guerrina,《國際仲裁中律師與當事人之間的秘密特權(quán)》,18 J Intl Arb 587（2001）.
參見Upjohn Co v. United States,449 U.S.383 (1981)
同前注5，Rubinstein and Guerrina, 18 J Intl Arb at 591-99.
Id. at 592.參見FRE 801
國際律師協(xié)會國際商事仲裁取證規(guī)則第8條（2）。