何伯森
內(nèi)容提要 本文首先介紹了項目、工程項目和國際工程項目的特點以及美國建筑行業(yè)協(xié)會調(diào)查和總結的工程項目施工階段產(chǎn)生爭議的10個原因。之后，介紹了國際工程爭議解決方式近十幾年來的演變，包括FIDIC、美國和世界銀行的有關作法。重點介紹了DAB/DRB這種在國際工程爭議中的調(diào)解方式和程序，并對DAB和 DRB進行了比較。最后對CIETAC在工程項目爭議中如何進一步發(fā)揮調(diào)解作用和試行新的調(diào)解方式提出了建議。
關鍵詞 調(diào)解爭議DAB（爭議裁決委員會）DRB（爭議審議委員會）
一、國際工程項目的特點
國際工程是指一個工程項目的某一個方面、某一個階段或全過程的參與者來自不同的國家，并且按照國際通用的項目管理模式和方法進行管理的工程。
一般項目的特點是：
一次性：指項目的實施有一個確定的終點。
唯一性：指項目的個性化，即一個產(chǎn)品或服務是唯一的，與其它的產(chǎn)品或服務不重復。
項目目標的明確性：指項目成果的目標明確具體。
實施條件的約束性：受資金、時間、地點、質(zhì)量要求等條件的約束和限制。
由項目的特點可以看出，每一個仲裁或調(diào)解案件都是一個“項目”。
工程項目比一般項目復雜，其特點是：
復雜程度高：一個工程必定涉及多種專業(yè)技術，需要多種專業(yè)技術人員和工種的合作。
整體性強：一個工程項目由多個子項目和多個部位組成，不僅技術要求相互關聯(lián)，而且有多個不同內(nèi)容的合同，彼此緊密相關，因而要很好的統(tǒng)籌規(guī)劃和管理。
時間長：一般工程項目建設周期很長，因而不可預見的因素增多。
不可逆轉(zhuǎn)性：工程項目開始實施后很難逆轉(zhuǎn)，因而前期決策很重要。
產(chǎn)品的固定性：工程固定在一個地點或地區(qū)，受當?shù)刭Y源、氣候、水文和地質(zhì)等諸多因素制約。
生產(chǎn)者的流動性：參與一個工程的合同各方很多，各方負責一部分工作，專業(yè)涉及面廣，流動性大。
當?shù)卣墓芾砗透深A：工程項目要受所在國中央和地方政府的管理和干預。
國際工程項目又比一般工程項目復雜得多，其特點是：
跨國的經(jīng)濟活動：國際工程項目涉及到不同的國家，不同的民族和宗教，不同的政治、社會文化和經(jīng)濟背景，不同的參與方及其國家的利益，因而各方不易相互理解，容易產(chǎn)生矛盾和糾紛。
嚴格的合同管理：由于不同國家的法人參與項目實施，對各方的權利、義務和職責的規(guī)定全部體現(xiàn)在合同中，一般均采用國際上或項目所在國權威性組織編制的英文合同范本，合同管理要求十分嚴格。
風險大：由于在一個陌生的國家，每次接觸的都是不同的業(yè)主、咨詢、分包和供貨商，再加上各國的法律不同，各國中央和地方政府對外國承包商管理的規(guī)章和要求不同，以及陌生的自然條件，因而國際工程項目的風險更大。
發(fā)達國家市場壟斷：國際工程市場長期為發(fā)達國家壟斷，進入的難度很大，許多公司往往以低投標價拿項目，企圖通過索賠來贏利，這也是產(chǎn)生爭議的原因之一。
二、國際工程產(chǎn)生爭議的主要原因
國際工程的實施是一個十分復雜的管理過程，加之一般履約時間很長，涉及不同國家合同雙方的經(jīng)濟利益以至公司的聲譽，因而矛盾和爭議是不可避免的。
根據(jù)美國建筑行業(yè)協(xié)會的爭議預防與解決研究小組對191個單位（業(yè)主與承包商約各半）的調(diào)查，總結出項目施工階段中產(chǎn)生爭議的十大原因如下：
1、合同條款不公正：合同條款中不切實際地和不公正地將風險轉(zhuǎn)移給那些尚無準備或無力承擔有關風險的當事人。
2、將不切實際的希望寄托于那些沒有足夠財力完成他們目標的當事人（一般指業(yè)主）。
3、模糊不清的合同文件。
4、承包商的投標價過低。
5、項目有關各方之間交流太少。
6、總承包商的管理、監(jiān)督與協(xié)作不力。
7、項目參與各方不愿意及時地處理變更和意外情況。
8、項目參與各方缺少團隊精神（Team Spirit）。
9、項目中某些或全部當事人之間有敵對傾向。
10、合同管理者想避免做出棘手的決定，將問題轉(zhuǎn)給組織內(nèi)部更高的權力機構或律師，而不是在項目這一級范圍內(nèi)主動解決問題。
由于這些產(chǎn)生爭議的原因在國際工程實施中也具有普遍性，因而國際組織編制的各種合同文件都在不斷地研究和改進爭議的解決方法。`
三、國際工程爭議解決方式的演變
1．國際咨詢工程師聯(lián)合會（International Federation of Consulting Engineers，以下用FIDIC）的規(guī)定：在90年代中期之前編制的合同文件，以“土木工程施工合同條件”（1987年第4版，1992年修正版）（以下用“紅皮書”）為代表，一直沿用首先將爭議提交給工程師，由工程師進行調(diào)解并向合同雙方提出解決爭議的復審決定。如合同雙方均同意并執(zhí)行此決定，則爭議得到解決。如任一方不同意，或開始時雙方均同意但事后又有一方不執(zhí)行，則只有走向仲裁。在合同雙方得到工程師的決定后如果一方不同意并要求仲裁，還應經(jīng)過一個56天的“友好解決”期，以便由工程師再進行調(diào)解，如調(diào)解不成功則走向仲裁。
FIDIC合同條件得到國際工程界的廣泛應用，但對于在合同條件中規(guī)定由工程師來處理爭議的方法，人們提出了疑義和批評，理由如下：
（1）雖然在合同條件中規(guī)定工程師應在管理合同中行為公正，但由于工程師是受雇于業(yè)主，在某種意義上，他就是業(yè)主的雇員，因此，在調(diào)解爭議時其復審決定的公正性往往是不可靠的。
（2）因為承包商向工程師提交的爭議，大多數(shù)是由工程師在工程實施過程中已作出的決定，當承包商有異議，再次提交工程師要求其做出復審決定，實際上就是要求工程師推翻或修改其原來的決定，因此，從心理學的觀點來看，這種解決爭議做法的成功率將會是很低的，這一點在實踐中也得到了證明。
FIDIC的這種辦法，實際上也是英國的一些合同條件（如ICE）一直沿用的方法。
2．美國AIA合同條件的規(guī)定：美國的工程項目大多采用美國建筑師學會（The American Institute of Architects，以下用AIA）編制的合同條件。AIA編制的部分合同條件也得到美國總承包商會（The Associated General Contractors of America）的批準和認可，在美國及美洲廣泛采用。
在AIA系列文件中的A201文件“工程承包合同通用條款”（1997年版）第4.3款（索賠與爭議），第4.4款（索賠與爭議的解決），第4.5款（調(diào)解）和第4.6款（仲裁）中規(guī)定，凡對索賠有爭議時，都要首先提交建筑師作決定，如雙方對建筑師的決定均同意，則應執(zhí)行，否則任一方可要求仲裁，或由其他司法程序解決。但在此之前，必須先通過調(diào)解。
第4.5款（調(diào)解）規(guī)定：除非雙方另有協(xié)議，處理爭議應該通過調(diào)解解決。爭議雙方必須先到“美國仲裁協(xié)會”進行書面登記，也可同時提出仲裁要求，但必須在仲裁之前先進行調(diào)解。調(diào)解需根據(jù)現(xiàn)行的“美國仲裁協(xié)會建筑業(yè)調(diào)解規(guī)則”進行，如果登記后60天的調(diào)解期內(nèi)還未能解決問題，才開始仲裁或訴訟。調(diào)解地點一般在工程所在地，一切有關調(diào)解費用由雙方分攤，經(jīng)調(diào)解達成的協(xié)議具有法律效力。
3．爭議評審委員會（Dispute Review Board 以下用DAB）
（1）這種方式是20世紀70年代首先在美國的隧道工程中發(fā)展起來的。第一次在美國科羅拉多州的艾森豪威爾隧道工程中使用，價值1.28億美元的土建、電器和裝修的三個合同，在4年工期實施過程中，發(fā)生了28起爭議，均通過DRB的調(diào)解得到了處理而未走向仲裁或訴訟，這些調(diào)解意見均得到雙方的尊重和執(zhí)行。這種調(diào)解方式的成功引起了美國工程界的廣泛關注。之后在許多地下工程、水利工程、路橋工程以及民用工程中逐漸推廣了DRB的方式。
?。?）世界銀行關注到DRB這樣一種新的解決爭議的替代方式（Alternative Disputes Resolution，以下用ADR），并開始在其貸款項目中試行。1980—1986年間，由世行和泛美開發(fā)銀行貸款支持的洪都拉斯的EL. CAJON水電站工程（壩高780英尺，水電站裝機容量300兆瓦，總造價2.36億美元）開始采用DAR方式，也取得了巨大的成功，五次爭議全部金額達 2030萬美元，均由DRB調(diào)解成功，調(diào)解意見為雙方接受并執(zhí)行，工程按期完成且未發(fā)生仲裁或訴訟。DAB的費用僅用了30萬美元。
由于世行在隨后的項目中采用DRB方式也取得了很好的成效，因此在1995年1月世行出版的“工程采購標準招標文件”中正式規(guī)定了DRB來替代工程師解決爭議的作用。在5000萬美元以上的項目必須采用DAB，1000萬~5000萬的項目可由合同雙方商定采用下述三種方式中的任一個方式來調(diào)解爭議：DRB（三人）；DRE（一位爭議審議專家）；FIDIC“紅皮書”中的工程師。
4．爭議裁決委員會（Dispute Adjudication Board, 以下用DAB）
FIDIC在1995年出版的“設計—建造與交鑰匙工程合同條件”（桔皮書）及1996年對“紅皮書”的增補中，提出了用DAB來替代過去版本中依靠工程師解決爭議的辦法。在1999年新出版的“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設備與設計—建造合同條件”（新黃皮書）、“EPC交鑰匙項目合同條件” （銀皮書）中，均統(tǒng)一采用DAB，并且附有“爭議裁決協(xié)議書的通用條件”和“程序規(guī)則”等文件。
四、DAB的工作程序
由于DRB和DAB都是借鑒最初在美國采用DRB的經(jīng)驗，因之二者之間的規(guī)定大同小異，下文中筆者首先對FIDIC99年版合同條件中DAB的主要規(guī)定作一簡介，再對DRB和DAB的差別加以比較。
1、DAB委員的選聘和報酬
DAB的委員一般是三人，對于小型工程也可是一人，下面以三人DAB為例介紹委員的選聘。
?。?）委員的聘任：DAB委員的聘任是由業(yè)主方和承包商方在投標函附錄規(guī)定的時間內(nèi)各提名一位委員并經(jīng)對方批準，然后由合同雙方與這二位委員共同商定第三名成員作為DAB的主席。如果委員由于死亡、傷殘、辭職或聘任到期，可由雙方協(xié)商同意另外聘任一位委員。
如果組成DAB有困難，例如一方的提名對方不同意；或合同中任一方未能在投標函附錄規(guī)定的日期內(nèi)提出人選，則采用專用條件中指定的機構（如FIDIC）或官方提名任命DAB成員，該任命是最終的和具有決定性的。為此提名所花的費用由合同雙方各出一半。
一般在結清單生效時，DAB委員的任期即告期滿。如果要中途終止對某一個委員的聘任，必須經(jīng)雙方同意。
當委員與合同雙方口頭商定參與DAB的工作之后，即應簽定一份“爭議裁決協(xié)議書”（以下簡稱“協(xié)議書”），“協(xié)議書”的范本格式附在每本合同條件的文本中?！皡f(xié)議書”主要包括“爭議裁決協(xié)議通用條件”及對它的修改和補充；委員的酬金金額；DAB委員應完成的協(xié)議中規(guī)定的義務；業(yè)主和承包商雙方共同承擔支付的義務以及應遵守的法律。
（2）DAB委員的酬金與支付
DAB委員的酬金與支付包括月薪與日酬金。月薪用于委員在他的住址進行的與DAB有關工作的報酬；日酬金包括旅程（至多兩天）以及在現(xiàn)場工作的每一日的報酬；此外還應為DAB委員開支他們?yōu)槁男新氊煹幕ㄙM（如旅店費及補助，通訊費等）以及支付工程所在國向他們征收的稅金。月薪等于三天的日酬金，一般日酬金等于國際上仲裁員的日酬金。
月薪和日酬金額由委員與合同雙方商定后寫入“協(xié)議書”。在委員工作滿兩年后，酬金可以調(diào)整。委員的酬金由業(yè)主和承包商雙方各支付一半。
合同條件中還規(guī)定了支付的程序、日期以及如果合同一方未履行支付義務時的措施。
2、DAB方式解決爭議的程序
（1）合同任一方均可將項目實施過程中產(chǎn)生的任何爭議（包括不同意工程師的任何決定）直接提交給每一位DAB委員，同時將副本提交給對方和工程師。合同雙方均應盡快向DAB提交自己的立場報告以及DAB可能要求的進一步的資料。
（2）DAB在收到提交的材料后的84天內(nèi)（或經(jīng)DAB建議，合同雙方同意的時間內(nèi)）應就爭議事宜作出書面決定。如果合同雙方同意則應執(zhí)行本決定。如果合同任一方同意DAB決定，但事后又不執(zhí)行，則另一方可直接要求仲裁。
（3）如果合同任一方對DAB的決定不滿意，他可在收到?jīng)Q定后28天內(nèi)將其不滿通知對方（或在DAB收到合同任一方的通知后84天未能作出決定，合同任一方也可在此后28天將其不滿通知對方），并可就爭議提出要求仲裁。但在發(fā)出不滿通知后，雙方仍應努力友好解決，如未能在56天內(nèi)友好解決爭議，則此后可開始仲裁。
（4）爭議應在合同中確定的國際仲裁機構裁決。除非另有規(guī)定，應采用國際商會的仲裁規(guī)則。在仲裁過程中，合同雙方及工程師均可提交新的證據(jù)，DAB的決定也可作為一項證據(jù)。
五、DAB與DRB的比較
世行的DRB與FIDIC的DAB二者在委員的選定，工作程序等方面大同小異。下面作一簡要比較。
1．關于委員的選定：DAB與DRB均是在規(guī)定時間內(nèi)由合同雙方各推舉一人，經(jīng)對方批準，DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席，DRB則是由被批準的二位委員推選第三人，經(jīng)合同雙方批準，如推舉有困難時，由投標書附錄（DRB）或?qū)Ｓ脳l件（DAB）中指定的機構任命委員。
2．關于委員會任期的終止：DAB的規(guī)定是在結清單生效或雙方商定的時間任期終止；DRB的規(guī)定則是在最后一個區(qū)段的缺陷責任期期滿或承包商被逐出現(xiàn)場時委員會工作即告終止。
3．關于工作程序：在合同任一方就工程師未能解決的爭議提出書面報告后，DAB應在84天內(nèi)做出書面決定（要求DRB在56天內(nèi)提出解決爭議的建議書）。雙方收到?jīng)Q定或建議書后，如在一定時間內(nèi)（DAB 28天，DRB 14天）內(nèi)未提出異議，即應遵守執(zhí)行，如某一方既未表示反對，而事后又不執(zhí)行，則另一方可直接申請仲裁；如收到委員會的決定或建議后任一方表示不滿，或委員會在一定時間（DAB 84天，DRB 56天）內(nèi)未能作出決定或建議，則可在一個時限內(nèi)（DAB 28天，DRB 14天）要求仲裁，但FIDIC規(guī)定在要求仲裁后必須經(jīng)過一個56天的友好解決期，而世行無此要求。由以上對比可看出DAB規(guī)定的處理問題的時限較DRB 長一些，因為提交DAB/DRB的問題都是一些棘手的問題。
4．關于委員的酬金：DRB規(guī)定委員的酬金分日薪和月薪，日薪指由住地到工地的路費以及在現(xiàn)場工作日的日薪，日薪等于世界銀行“解決投資爭議國際中心”（ICSID）制定的仲裁員日薪或三方商定的日薪，月薪為三天日薪；DAB規(guī)定也分日薪和月薪，金額由雙方商定并在“爭議裁決協(xié)議書”中說明。DRB 和DAB均規(guī)定了可報銷的內(nèi)容并規(guī)定了酬金中包括委員在工程所在國應交納的稅金。以上費用由業(yè)主和承包商各承擔一半。
六、CIETAC在工程項目爭議中如何進一步發(fā)揮調(diào)解作用
DAB/DRB的調(diào)解方式與現(xiàn)在CIETAC或中國國際貿(mào)易促進委員會（CCPIT）/中國國際商會（CCOIC）的調(diào)解方式均不相同，其特點是在訂立合同之初即由雙方協(xié)議組成DAB/DRB，這些專家從一開始就可以逐步了解工程項目情況。委員會的專家每年到工地去2~3次，就合同任一方提交的爭議及時現(xiàn)場視察，查閱文件，聽取雙方和工程師的意見和建議，及時對每一項爭議進行調(diào)解，寫出自己的建議。DAB/DRB中往往有相應專業(yè)的工程技術專家、合同管理專家、法律專家，必要時還可臨時聘請其他方面的顧問，因之DAB /DRB除了能及時地、逐項地解決爭議的特點之外，寫出的建議也易于為雙方接受。
我國的幾個世行貸款大型工程項目（如二灘水電站、小浪底水利樞紐、萬家寨引黃工程等）均已采用DRB的方式調(diào)解爭議，取得了很好的效果。水利部/國家電力公司擬定的“水利水電工程施工合同和招標文件示范文本”中已規(guī)定了采用“爭議調(diào)解組”的方式調(diào)解爭議。隨著99年新版FIDIC合同條件的引入，預計我國其他部委在修訂他們的合同示范文本時，也將會引入“爭議調(diào)解組”的方式。
我國已經(jīng)加入WTO，國內(nèi)市場將逐步國際化，國內(nèi)的國際工程項目也會逐步增多。這些項目一般都將采用國際上通用的合同條款（在我國采用FIDIC合同條件的可能性比較大）因而都存在一個在國內(nèi)也采用DAB/DRB的問題。
面對這樣一個新形勢，CIETAC應該采取哪些應對措施呢？筆者認為：
1、推薦仲裁員進入DAB/DRB“專家?guī)臁薄?/span>
一個工程項目不論采用FIDIC合同條件或有關部委的合同條件，在采用DAB/DRB方式調(diào)解爭議時，都有一個選擇DAB/DRB的專家的問題，因為對專家的要求既要作風正派、處事公正，具有開放式的思維、辦案經(jīng)驗，又要有一方面（法律、工程管理、技術……）的專長。國際工程案件還要求有較高的英語水平，更重要的是要在訂立合同后的限定時間內(nèi)組成DAB/DRB，合同雙方要相互批準對方所選擇的專家（國際案件中一般不能與合同任一方是同一國籍），這個要求對許多業(yè)主方和承包商方都是很困難的。FIDIC在其編制的合同條件中即規(guī)定，如雙方未能就提名達成一致，可由FIDIC主席或其指定人員推薦。我國小浪底水利樞紐的合同條件中規(guī)定，如雙方未能就任命達成一致，可委托英國土木工程師聯(lián)合會或斯德哥爾摩商院任命。
CIETAC擁有大批高水平的中、外仲裁員，他們大多數(shù)有資格擔任DAB/DRB的專家，因此CIETAC應主動與有關部委聯(lián)系，建議在他們的合同條件范本中引入由CIETAC向他們推薦DAB/DRB專家的條文。
這樣做的好處有以下幾點：
（1）使仲裁員有更多機會去工程第一線調(diào)解爭議，豐富他們的實踐經(jīng)驗，提高他們的水平。
（2）如果某些爭議未能通過調(diào)解解決，提交仲裁后，會有一些仲裁員熟悉該案案情，在辦理仲裁案時，他們可擔任仲裁庭主席或仲裁員，從而可加快仲裁辦案速度。
（3）推薦專家是要收取一定的費用的。我們的收費標準可定的比一些國際組織低一些，從而吸引更多的中、外項目雙方找我們推薦DAB/DRB專家。
2、以推薦DAB/DRB調(diào)解專家為契機，主動加強與我國各建設單位的業(yè)主方、招標代理單位以及外資進入我國或中外合資項目的業(yè)主方的聯(lián)系，宣傳 CIETAC的優(yōu)勢和經(jīng)驗，以使更多的業(yè)主方和相關招標代理單位在準備招標文件（即合同文件草案）時即寫入，在發(fā)生爭議時由CIETAC進行調(diào)解及仲裁，以進一步提高我會的知名度和地位。
3、一個待思考和研究的問題
美國AIA在其合同條件A201中明確規(guī)定，如合同雙方不同意建筑師的決定，在提交仲裁前，必須先到“美國仲裁協(xié)會”登記，并按照“美國仲裁協(xié)會建筑業(yè)調(diào)解規(guī)則”進行調(diào)解，如60天內(nèi)調(diào)解不成功，則再開始仲裁。
這個規(guī)定的程序和CIETAC的仲裁規(guī)則（以下用“規(guī)則”），第45條至第50條的規(guī)定并不矛盾。我會大部分案件均是按仲裁庭開庭、審理、結案的程序進行。筆者認為，我們應仔細研究“美國仲裁協(xié)會建筑業(yè)調(diào)解規(guī)則”，考察美國仲裁協(xié)會在這方面的實施經(jīng)驗，對一些重大案件有無可能參照美國的經(jīng)驗，在仲裁庭開庭之前即進行調(diào)解。這樣做的好處是可以比較自由地與當事人交換意見，了解案情，比開庭后完全由仲裁員分析案情可能更深入。根據(jù)“規(guī)則”第49條，如調(diào)解成功，則仲裁庭即可據(jù)之做出裁決書結案。如果調(diào)解不成功，則根據(jù)“規(guī)則”第50條，調(diào)解過程中的各種意見均不應作為根據(jù)。但通過事先的調(diào)解，將會大大有助于仲裁庭加快結案速度。
G. A. Smith: Beyond ADR—Dispute Reduction in the Construction Industry Though Realistic Contract Risk Allocation. International Symposium for the Organization and Management of Construction VolⅡ P.881. 1996. st. Edmundsbury Press.
FIDIC: CONDITIONS OF CONTRACT FOR WORKS OF CIVIL ENGINEERING CONSTRUCTION, Fourth edition, 1987
AIA Document A201-1997: General Conditions of the contract for Construction.
湯禮智：國際工程承包總論，中國建筑工業(yè)出版社，1997年版，第255頁。
同上。
The World Bank Standard Bidding Documents: Procurement of Works, 1995.
FIDIC Conditions of Contract for Construction, 1999.
水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局：“水利水電工程施工合同和招標文件示范文本”（GF—2000—0208），中國水利水電出版社，中國電力出版社，2000。
崔學文主編：小浪底國際工程建設，中國水利水電出版社，1998年，P.29。
AIA Document A201-1997: General Conditions of the contract for Construction.
CIETAC：CIETAC仲裁規(guī)則（2000.10.1實行），P.19。
