董世忠

    一、國際商事仲裁是一項專業(yè)服務(wù)，應(yīng)該市場化
    隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，各國更加重視國際商事仲裁，把仲裁作為解決國際商事糾紛的一種重要方式。它們制定或修改仲裁法規(guī)，加入國際上或國家間制定的有關(guān)國際商事仲裁的多邊協(xié)定：曾有過1923年《日內(nèi)瓦仲裁條款議定書》，1924年《日內(nèi)瓦關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》?，F(xiàn)在有1958年紐約《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》、1961年日內(nèi)瓦《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》、1966年斯特拉斯堡《規(guī)定統(tǒng)一仲裁法的歐洲公約》、1965年華盛頓《關(guān)于解決各國和其他國家國民間投資爭端的公約》、1966年《聯(lián)合國經(jīng)濟委員會仲裁規(guī)則》、1966年《聯(lián)合國亞洲及遠東經(jīng)濟委員會國際商事仲裁規(guī)則》，1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》、1978年《美洲國家商事仲裁委員會仲裁規(guī)則》以及1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》。
    參加這些國際公約或規(guī)則的國家都接受當事人間的仲裁協(xié)議。排除司法管轄的理念，各締約國法院在受理有關(guān)這些爭議時，都根據(jù)一方當事人的請求，命令雙方當事人提交仲裁。 行政、司法當局放手，不與仲裁爭管轄，只要雙方當事人簽訂的仲裁協(xié)議有效，他們可以選擇世界上任何一個民間組織性質(zhì)的仲裁機構(gòu)解決他們之間的糾紛，也可以不選擇仲裁機構(gòu)，而選擇臨時仲裁（AD HOC），選擇自己信得過的人擔任仲裁員，即使選擇了仲裁機構(gòu)，他們還可以選擇仲裁員組成仲裁庭。在什么地方仲裁，雙方當事人還可以通過協(xié)議選定，可以是甲地，也可以是乙地，可以是在甲國的某地，也可以是乙國的某地。這些地方可能是與雙方的糾紛有關(guān)系，也可能是與雙方的糾紛毫無關(guān)系。
    雙方當事人還可以通過協(xié)議選定某國的實體法來解決他們間的糾紛，也允許他們不選任何國家的法律作為他們解決糾紛的準據(jù)法。遇到這種情況，由仲裁員根據(jù)“最密切聯(lián)系的原則”，選擇他們間糾紛最有關(guān)連的國家的法律作為準據(jù)法。
    當然，“友好仲裁”（amicable composateur）已為一些國家的立法、司法判例、有關(guān)國際公約和示范法所承認。 所謂“友好仲裁”是指仲裁員經(jīng)雙方當事人授權(quán)，依據(jù)仲裁員認為公平的標準作出裁決。早在1961年日內(nèi)瓦《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》，就有了這項規(guī)定， 后來的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁規(guī)則》、《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》都有類似的規(guī)定，一些大陸法體系的國家如法國、荷蘭、比利時以及英美法系國家如英國、美國都接受了“友好仲裁”，雖然還不很明朗。 事實上，我們在依法仲裁的時候，也會起到仲裁員按公平合理的原則來補充立法上的不足的作用。 仲裁不但排除了司法部門的強制管轄，而且使仲裁庭具有比較大的裁量權(quán)。
    特別是那種雙方當事人均為外國國籍，選定某國某地的仲裁機構(gòu)作為他們解決糾紛的仲裁機構(gòu)，而仲裁協(xié)議又選擇某第三國的實體法和程序法規(guī)則或國際仲裁規(guī)則，該地的仲裁機構(gòu)由于受到雙方當事人的信賴而被選定，該國該地與裁決并無實質(zhì)性的聯(lián)系，完全是一種商事服務(wù)，即所謂“兩頭在外”的國際商事仲裁。對這種仲裁由于受到“非內(nèi)國仲裁”（a-national arbitration）理論的影響，意欲完全脫離仲裁地法院的監(jiān)督，而備受當前國內(nèi)學(xué)者注目。
    這也從另一個側(cè)面告訴我們，各國學(xué)者主張進一步尊重當事人的意思自治，擴大仲裁庭和仲裁員的裁量權(quán)，從理念上講，已從把仲裁看作是行使司法權(quán)的產(chǎn)物—“司法權(quán)論”，從把仲裁員看作是當事人的代理人所完成的合同—“契約論”，逐步轉(zhuǎn)向把仲裁看作是當事人實現(xiàn)意思自治的必然結(jié)果。當事人不僅有權(quán)選擇某一國家的國內(nèi)法，還有權(quán)選擇國際商法與國際貿(mào)易慣例，甚至一般公平原則來支配他們之間的關(guān)系。
    二、各國主管部門應(yīng)創(chuàng)造寬松的環(huán)境，提供便利的條件，促進國際商事仲裁的發(fā)展
雖然國際商事仲裁排斥了司法的強制管轄，不等于對國際商事仲裁活動不作任何監(jiān)督。
    當前，各國仲裁法對國際商事仲裁都還保留著事后的監(jiān)督，即通過仲裁裁決的承認與執(zhí)行來監(jiān)督國際商事仲裁。任何國際商事仲裁裁決只有不觸犯各國仲裁法中的禁止性規(guī)定才予以承認與執(zhí)行。這些禁止性一般可分三類：即①有關(guān)仲裁員違反仲裁員操守的規(guī)定；②仲裁庭違反自己應(yīng)遵守的程序。③裁決違背裁決執(zhí)行地的公共秩序。1958年《紐約公約》第5條的規(guī)定，是這方面的概括。雖然主張“非內(nèi)國仲裁”論的學(xué)者竭力主張將國際商事仲裁“完全”脫離任何國家司法機關(guān)的監(jiān)督，但是，這種主張要為更多國家接受，尚需時日。
    現(xiàn)在的趨勢是，各國不論是發(fā)達的還是發(fā)展中國家，都紛紛制定和修改自己的法律，支持仲裁活動，這是總的趨勢。英國是個典型，英國以前一向主張自己的管轄權(quán)，法院不輕易放棄自己的管轄，自1973年以后逐步有了改變，特別是1985年聯(lián)合國示范法出來以后，英國修改了1950年仲裁法，誕生了1996年仲裁法，該法比較充分地尊重雙方當事人的訂約意愿，在仲裁法中盡可能少地列入強制性規(guī)范，放寬了對仲裁活動的監(jiān)督。美國修改了自己的仲裁法，法國把仲裁立法作了補充，列入“新民事訴訟法”作為第四編，德國于1998年開始實施經(jīng)過修改的“德國民事訴訟法”中的有關(guān)仲裁的規(guī)定，其他如意大利、比利時、荷蘭等歐洲國家，日本、印尼、泰國等亞洲國家 以及埃及、約旦、也門、阿爾及利亞、摩洛哥、突尼斯等非洲國家都先后按聯(lián)合國示范法或紐約公約制定了自己的仲裁法或關(guān)于仲裁的法律規(guī)范， 這些法律都對法院執(zhí)行國際商事仲裁裁決作出了規(guī)定，大力支持仲裁裁決的執(zhí)行，放寬限制，逐步向國際公約靠攏。
    各國政府對仲裁員的培養(yǎng)和仲裁機構(gòu)支持的力度也不斷增強，它們深知仲裁員的素質(zhì)和水平以及仲裁機構(gòu)的健全與聲譽至關(guān)重要，如香港，在香港城市大學(xué)法律學(xué)院專門設(shè)有仲裁專業(yè)，與此相適應(yīng)，各國政府對參與國際商事仲裁人員的入境也提供了簽證方面的方便。吸引各方使用本國的仲裁機構(gòu)。
    三、如何充分尊重當事人的意思自治？
    1．充分尊重當事人的意思自治不僅僅是充分尊重當事人雙方通過協(xié)議選擇的仲裁機構(gòu)的獨立性，還應(yīng)充分尊重當事人在協(xié)議中表達的真實意思。要判斷一個仲裁協(xié)議是否有效，只有一項有效的仲裁協(xié)議才可排斥司法機關(guān)的強制管轄，才有仲裁活動的獨立性。判斷一項仲裁協(xié)議是否有效一般從訂立該仲裁協(xié)議的當事人是否有行為能力，仲裁協(xié)議是否以書面訂立，仲裁協(xié)議中的仲裁標的是否有可仲裁性等方面來加以考慮，這無疑是適當?shù)模幸稽c，往往容易忽略：這就是仲裁協(xié)議的生效是否有先決條件，允許不允許當事人為仲裁協(xié)議的生效設(shè)置先決條件？例如一個合同中，雙方當事人協(xié)議，如有爭議先進行友好協(xié)商，協(xié)商不成再由一方訴諸仲裁。爭議發(fā)生后，一方當事人未經(jīng)協(xié)商徑直交付仲裁，另一方當事人抗辯，認為未經(jīng)協(xié)商，仲裁協(xié)議尚未生效。該項協(xié)議是否已經(jīng)生效，從WTO爭端解決機制看，協(xié)商是一個步驟，未經(jīng)協(xié)商是不能請求成立專家組的，也就是不能進入糾紛審理程序，比照這一情況，如果雙方當事人訂有協(xié)商內(nèi)容的仲裁協(xié)議，協(xié)商應(yīng)該是仲裁的一個階段。
    但實踐中，各仲裁機構(gòu)的仲裁庭并未把附有協(xié)商內(nèi)容的仲裁協(xié)議分為兩個階段，只要一方訴諸仲裁，一律被受理。
    2．如果雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議內(nèi)容有缺陷，法院和仲裁庭應(yīng)如何對待？誰有權(quán)認定？法院？仲裁庭？還是仲裁機構(gòu)？比如，雙方當事人在合同中訂了一條仲裁協(xié)議：“雙方在執(zhí)行本合同各項規(guī)定的爭議由仲裁解決”。我們應(yīng)如何看待這一協(xié)議？有效？還是無效？應(yīng)由法院受理還是仍由仲裁解決？有學(xué)者認為，只要提到仲裁，就應(yīng)由仲裁解決，當然排除法院管轄。不足之處由雙方當事人補正，達不成補正協(xié)議，只要一方當事人向一個仲裁機構(gòu)申請仲裁，該機構(gòu)就應(yīng)受理，另一方無權(quán)抗辯。另一些人認為，仲裁協(xié)議的認定涉及仲裁庭的管轄權(quán)，仲裁庭不應(yīng)自己認定，（如果認定仲裁協(xié)議有效的話），對此自己有利益沖突。

    結(jié)論：各國日益重視國際商事仲裁活動，越來越多的國家放寬了對仲裁活動的監(jiān)督，對執(zhí)行仲裁裁決的條件越來越寬松，不斷向1958年國際公約靠攏；越來越尊重當事人的意思自治，各國立法逐步向聯(lián)合國示范法看齊，一些國家還把國際商事仲裁作為一種服務(wù)來經(jīng)營，努力吸引國際商業(yè)活動的當事人將他們間的糾紛在自己國家仲裁解決。