2024年9月23日至27日，聯(lián)合國國際貿易法委員會（貿法會）第三工作組第49次會議在維也納舉行，中國國際經濟貿易仲裁委員會（貿仲）受貿法會邀請，委派貿仲仲裁員、中國國際投資仲裁常設論壇副秘書長、中山大學法學院副教授梁丹妮及貿仲歐洲仲裁中心副秘書長崔揚作為觀察員代表現(xiàn)場參會。

自貿法會在2017年第50屆會議上賦予了第三工作組就投資爭端解決制度的可能改革開展工作的廣泛任務授權以來，工作組在第34至37次會議上確定并討論了與投資爭端解決有關的關切，認為根據所確定的關切進行改革是可取的，在第38至48次會議上審議了具體的投資爭端解決制度改革方案。 本次會議主要審議了《國際投資爭端解決常設機制章程草案》及其說明、《關于程序性和跨領域問題的條文草案》及其說明、《投資者與東道國間投資爭端解決制度改革多邊文書草案》等文件。與會者對文件草案進行了熱烈討論，審議工作取得積極進展。由梁丹妮仲裁員主筆，形成本次會議主要議題討論情況的觀察報告，供業(yè)內參考。

一、關于國際投資爭端解決常設機制章程草案及其說明

（一）進展回顧 

2024年4月1日至5日，第三工作組在其第48次會議上完成了第一級常設機制（爭端法庭）背景下的常設機制章程草案第2至6條和第14至17條的一讀。在本次會議上，工作組開始審議上訴機制背景下（上訴法庭，與爭端法庭合稱為“兩法庭”）的章程草案B節(jié)各條。會上特別指出，關于常設機制的討論不妨礙各國對常設機制的可取性或可能模式的看法（包括爭端法庭和上訴法庭是否作為單獨的改革要素，以及如何將其納入投資爭端解決制度改革多邊文書），也不妨礙各國是否將成為任何此類機制的締約方。

（二）會議審議情況

本次會議主要就兩法庭成員的甄選和任命中的核心問題，即第7條資格和要求、第8條兩法庭的組成、第9條提名候選人和第10條甄選委員會的條文草案進行了討論。

第7條（資格和要求）

工作組建議第1款可以更加注重專業(yè)知識，如增加“專門知識”和“高水平的能力”等要求，或要求最低年限的經驗。在需要具備能力的領域，普遍支持保留“國際公法”和“國際投資法”，但認為“國際私法”相關性較低。對于所列舉的要求是否為累積性要求，與會者意見不一，擔心更多和更嚴格的要求可能會不適當?shù)叵拗坪细窈蜻x人庫的范圍，只應將其視為使一個人具備資格的經驗之一。此外，工作組還討論了是否應當列入如具備處理國際爭端的經驗、在政府工作或與政府打交道的經驗等標準。工作組經討論后商定，可大致按如下方式修訂第7條第1款：

兩法庭成員應獨立公正，并應品格高尚，在公平和正直方面享有極高聲譽，在國際公法或國際投資法以及國際爭端解決領域具有公認能力。他們還應當符合締約方會議通過的條例中可能規(guī)定的任何其他標準。

與會者一致認為，章程草案不必規(guī)定語言能力要求，兩法庭成員也不必是締約方國民，因此，第2款和第3款應予以刪除。官方語言或工作語言可以在條例中規(guī)定，或由締約方會議確定。

第8條（兩法庭的組成）

經討論后，與會者普遍支持在第1款中保留以聯(lián)合國區(qū)域組成為基礎的公平地域分配原則、各主要法系的代表性原則和性別平等代表性原則。指出應當籠統(tǒng)地提及這些原則，從而允許締約方會議確定如何在組成兩法庭時實施這些原則。還商定添加一款，列出締約方會議在組成兩法庭時可以考慮的因素。會議還商定保留第2款，以適用于每個法庭。

第9條（提名候選人）

經討論后，工作組一致同意對第1款修訂如下：

締約方最多可提名四名個人作為候選人，以供任命為法庭成員。候選人不必是一締約方的國民。在提名候選人時，締約方應考慮性別代表性，并酌情努力與相關利益攸關方，包括司法機構、民間社會組織、律師協(xié)會、商業(yè)協(xié)會和學術組織的代表進行協(xié)商。

第2款改為大致如下的內容：“締約方會議可公開征集候選人，在此過程中，個人可被提名為候選人，以供任命為法庭成員。締約方會議應通過……”

第3款和第4款未經工作組改動并予以核準。

第10條（甄選委員會）

工作組首先審議了是否有必要設立一個甄選委員會的問題。與會代表對設立甄選委員會的必要性、價值和職能予以了討論，普遍認為可以把其名稱改為篩選、核查或咨詢委員會。

第2款改為大致如下的內容：“[篩選]委員會應由七名個人組成，體現(xiàn)公平地域分配原則、各主要法系的代表性原則和性別平等代表性原則。[篩選]委員會的成員應從兩法庭前任成員、國際性法院或國家最高法院現(xiàn)任或前任法官和具有崇高地位和公認能力的律師或學者中選出。執(zhí)行主任應當是[篩選]委員會的當然成員。”

商定在第3款結尾處添加以下詞語：“并概述確保其獨立性和公正性的程序”。還商定第4款第二句應修訂如下：“……在任期內和在[……]一段時間內，不得被任命為兩法庭成員或在兩法庭擔任顧問或專家。”

（三）下一步工作計劃

工作組商定請秘書處根據工作組的決定和審議情況進一步修訂常設機制章程條文草案，并將在下一次會議上繼續(xù)討論剩余案文。

二、關于程序性問題和跨領域問題的條文草案及其說明

（一）進展回顧 

2024年1月22日至26日，第三工作組在第47次會議上將關于程序性問題和跨領域問題的條文大致分為三類：（一）旨在與現(xiàn)有程序規(guī)則（包括2022年《國際投資爭端解決中心仲裁規(guī)則》，下稱《ICSID規(guī)則》）相協(xié)調并可構成《貿法會仲裁規(guī)則》補編的條文；（二）以最近投資協(xié)定中的現(xiàn)有程序規(guī)則和條款為基礎的條文；（三）處理跨領域問題的條文。工作組商定在本次會議上重點審議B節(jié)和C節(jié)中的條文草案，另外分配時間進一步審議第20條（損害評估和賠償）草案。

（二）審議情況

A節(jié)：關于旨在補充適用的程序規(guī)則的條文

A節(jié)條文草案包括證據、分步審理、臨時/暫時措施、明顯缺乏法律依據/預先駁回、費用擔保、暫停程序、終止程序、作出裁決的期限、費用分配等內容，與會代表普遍認為這些條文可以有益地補充適用于投資爭端解決規(guī)則，并實現(xiàn)這些規(guī)則之間的協(xié)調一致，特別是這些條文草案與《ICSID規(guī)則》保持了高度一致，后者是通過廣泛的成員國之間的大量談判擬訂的。但有與會者對將《ICSID規(guī)則》作為這項工作的基礎表示質疑，因為并非所有國家都是ICSID的成員，也沒有參與其規(guī)則的修訂過程。

B節(jié)：以現(xiàn)有程序規(guī)則和投資協(xié)定為基礎的條文，包括關于提出申請的條文

B節(jié)條文草案包括反請求、程序的合并和協(xié)調、第三方資助、友好解決、當?shù)鼐葷⒎艞墕訝幎私鉀Q程序的權利、時效期限、拒絕提供惠益、股東索賠等內容，而這些條文草案以最近投資協(xié)定中現(xiàn)有程序規(guī)則和條款為基礎，與會代表普遍認為可以以條約條款的形式擬定這些條文。但是，關于是否增設關于聯(lián)合解釋的條文和關于非爭端方條約締約方提交材料的條文，與會者仍存在分歧。

第10條（反請求）

與會者支持擬訂關于反請求的第10條草案，指出反請求可以提高程序效率，并避免多重程序，而且反請求可以解決被申請國和申請人之間的不對稱問題。但有與會者擔心，允許提出反請求可能會導致拖延和增加費用，包括提起并行程序的風險。有與會者還對可作為反請求依據的投資人義務的來源和范圍表示擔心。

首先，關于本條第1款，對于各項應提供一個關于提出反請求的累積性或分離性要求清單，與會者意見不一。其次，對于未能遵守“國內法”是否可以作為反請求的依據，與會者也發(fā)表了不同意見。

經討論后，工作組提出了以下案文供進一步審議：

1. 在申請人提出爭端解決申請的情況下，被申請人可以提出符合下列條件的反請求：

(a) 由申請所涉事由直接引起或與申請的事實或法律依據[密切]相關；以及

(b) 稱申請人違反了協(xié)定、國內法、任何相關投資合同或對申請人有約束力的任何其他文書所規(guī)定的義務。

2. 申請人提出申請即構成其同意被申請人根據第1款提出任何反請求。

3. 反請求至遲應在答辯書中提出，除非法庭認為在當時情況下延遲提出反請求有正當理由。

第12條（第三方資助）

工作組商定在A節(jié)下擬定第三方資助的披露要求，作為一項單獨的條文。還商定在B節(jié)下進一步考慮第6款和第8款，還建議可以考慮以下情形：（1）資助方對申請或程序的管理具有控制權或影響力（直接或間接的），包括終止、和解或以其他方式解決爭端的決定，或關于被資助方的法律代表的決定；（2）資助方能夠在沒有事先通知的情況下終止資助安排；（3）裁決的結果或最終的回報全部給資助方。

第13條（友好解決）

經過討論，工作組商定，可將第13條草案修訂如下供進一步審議：

1. 各方應尋求通過協(xié)商、談判、調解或任何其他辦法友好解決爭端。

2. 一方可邀請另一方采用第1款所述的友好解決辦法。另一方應盡一切合理努力接受這種邀請。

3. 除非《協(xié)定》另有規(guī)定，否則在收到第2款所述邀請之日起6個月內，不得向法庭提出爭端解決申請?！?nbsp;

C節(jié)：關于跨領域問題的條文

C節(jié)條文草案包括監(jiān)管權、損害評估和賠償。有與會者表示支持繼續(xù)就C節(jié)中的條文草案開展工作，并指出關于損害賠償計算的工作特別重要。但有與會者指出，在審查這些條文時，應提醒工作組注意，曾經澄清賦予工作組的任務授權側重于爭端解決的程序方面，而不是實質性條文。有代表指出無需擬訂第19條草案（監(jiān)管權）。另一方面，也有代表指出，C節(jié)和B節(jié)中的條文草案都需要對條約進行修正，可能沒有必要保持兩個單獨的類別。

（三） 下一步工作計劃

為便利對A節(jié)中的條文草案進行討論，工作組建議請各代表團在下次會議之前提交書面評論意見，以簡化審議工作，但征求書面意見不會取代工作組在屆會期間對這些條文草案的正式審議。關于B節(jié)和C節(jié)中的條文草案，會議商定，工作組將一并審議這些條文，將其作為供締約方使用的條約條文。會議還商定將擬訂關于非爭端方條約締約方提交材料和聯(lián)合解釋的條文草案，這些條文草案更適合放在A節(jié)還是作為一項條約條文將在稍后階段審議。

三、投資爭端解決制度改革多邊文書草案

（一）進展回顧 

本草案是根據工作組以前的審議情況以及與國際公法和條約專家的協(xié)商編寫。作為修訂現(xiàn)有條約并落實各項內容的機制而設想的投資爭端多邊文書可以提供靈活性，以便各國選擇其所選擇的改革。這種機制將避免逐個重新談判多項條約的必要性，并使得有可能更高效地廣泛適用各項改革。

（二）審議情況

有代表重申，必須維護各國選擇改革內容的自主性，強調選擇適用（opt-in）機制將使各國能夠解決它們的關切和需要，優(yōu)于選擇不適用方法（opt-out）。多邊文書草案的結構應能夠既保持實現(xiàn)改革的一致性，也能夠顧及未來改革的可能性，并通過提供足夠的靈活性，增加各國對投資爭端解決制度改革多邊文書的參與度。本次會議就多邊文書的以下條文進行了審議：

第1條（目標和范圍）

1.本公約為各締約方適用與國際投資爭端解決有關的議定書或受其約束提供了一個框架。

2.每項議定書可具體規(guī)定其適用范圍。

有代表指出提及投資爭端解決制度不應排除公約所述及的解決投資爭端的其他手段，比如國家間爭端解決。還有代表建議擴大該條的范圍，以為今后可能推進的改革提供靈活性。

第2條（議定書）

1.本公約包括下列議定書： 

? 議定書 A：《貿易法委員會國際投資爭端解決仲裁員行為守則》（2023年）；

? 議定書 B：《貿易法委員會國際投資爭端調解示范條文》（2023 年）；

? 議定書 C：[關于程序性問題和跨領域問題的條文草案－視可能的分類而定]；

? 議定書 X：[國際投資爭端解決咨詢中心章程]；

? 議定書 Y：[解決國際投資爭端常設機制章程草案]；

? 議定書 Z：[解決國際投資爭端上訴機制章程草案]。

2. 根據第10條，可將附加議定書納入本公約。

3. 各項議定書應構成本公約的組成部分。

4. 除非另有明文規(guī)定，凡提及“公約”或“本公約”之處均應包括所有議定書。

上述所列出工作組作為公約的任擇議定書已經編寫或正在編寫的案文。由于這些案文采取不同的形式，因此將其分為可能需要設立一個機構的案文（議定書X至Z，這些議定書也可能需要其締約方作出財政承諾）和不需要涉及機構的案文（議定書A至C）。這些議定書提供了一套改革方案，各國可以單獨或合并通過各項議定書。 

工作組已明確第1款中的議定書清單是示例性的，但可以擴展以涵蓋其他文書。需要進一步考慮和明確各項議定書的實施細則。普遍認為，在工作組明確核心條款的前提下，應修訂第2條以強調協(xié)議給予各國的靈活選擇權，但同時也擔憂更多的靈活性將使問題復雜化或引發(fā)分裂。一個國家若要成為議定書的締約方，需要先成為公約的締約方，這不僅可以增加公約的普遍性，還能確保機構支持的負擔由各締約方共同承擔。

第3條（簽署、批準、加入）

1. 本公約于[日期和地點]開放供各國簽署，此后在[紐約聯(lián)合國總部]開放供各國簽署。

2. 本公約須經簽署國批準。

3. 本公約自開放供簽署之日起向未簽署本公約的所有國家開放以供加入。

4. 批準書或加入書應當交存保存人。

5. 一國在交存批準書或加入書時，應在同一文書中注明其批準或加入的議定書。

6. 締約方隨后可交存對任何其他議定書的批準書或加入書。 

7. 一項議定書載有關于批準或加入該議定書的條款的，締約方批準或加入該議定書也應遵守其中的要求。

工作組指出，第2條第1款所列的一些議定書并不是各國可以批準或加入的具有法律約束力的國際文件，采取類似于《毛里求斯公約》的模式（opt-in）可能更合適，這樣締約方就可以宣布適用這些議定書。還可以擬定一個沖突條款，以處理公約條款與議定書條款之間可能產生的任何沖突。

第4條（區(qū)域經濟一體化組織的參與）

有代表指出建議刪除該條，但第3條應當納入區(qū)域經濟一體化組織，還有代表希望添加有權限或有能力訂立國際投資條約的其他實體，作為公約的締約方。

（三）下一步工作計劃

工作組商定，就其他尚未討論的條文草案將在下次會議進行審議。

四、小結

經過第49次會議及其后10月在中國成都舉辦的第八次會間會的討論， 第三工作組就國際投資爭端解決常設機制、程序性問題和跨領域問題以及投資爭端解決制度改革多邊文書最終案文的形成取得了實質性進展。盡管在諸如反請求、損害評估和賠償、多邊文書條文構成及其靈活性和可選擇性方面，與會國代表認為仍然需要進一步討論，但就與會國代表重點關注的核心問題如兩法庭成員的甄選和任命、第三方資助、友好解決爭端等條文草案的討論上達成了較大程度的一致。這為進一步凝聚國際社會共識、推動投資爭端解決機制改革并促進工作組順利完成既定目標發(fā)揮了至關重要的作用。

工作組第50次會議將于2025年1月20日至24日在維也納舉行，繼續(xù)圍繞上述議題開展工作，并爭取于2025年貿法會屆會上提交審議關于程序性問題和跨領域問題的工作成果以及常設機制章程草案。

貿仲作為貿法會第三工作組的受邀觀察員，全程參與了國際投資爭端解決機制改革的討論，并積極就相關問題發(fā)表意見，還作為共同承辦方參與了第八次會間會的組織工作。憑借在國際商事仲裁領域近70年的積累和經驗，貿仲在中國國際投資仲裁事業(yè)的發(fā)展中一直積極發(fā)揮先行者和引領者的作用，在制度創(chuàng)設、規(guī)則制定、隊伍建設、人才培養(yǎng)、平臺和智庫建設、加強國際合作交流等方面做了大量的工作。貿仲將與各方一道，繼續(xù)為促進投資爭端解決機制改革和國際投資仲裁事業(yè)的發(fā)展貢獻智慧和力量。