聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組（投資人與國(guó)家間爭(zhēng)議解決的改革）第39屆會(huì)議于2020年10月5日到9日在維也納國(guó)際中心舉行。貿(mào)仲受邀作為觀察員，由貿(mào)仲歐洲仲裁中心崔揚(yáng)參加本次會(huì)議。本次會(huì)議繼續(xù)圍繞投資人與國(guó)家間爭(zhēng)端解決（投資爭(zhēng)端解決）制度可能的改革的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了討論和審議，會(huì)議情況總結(jié)匯報(bào)如下：

一、爭(zhēng)端預(yù)防和緩解以及替代性爭(zhēng)端解決方面的其他手段

總體上，我國(guó)除了強(qiáng)調(diào)調(diào)解基于雙方合意、反對(duì)調(diào)解的強(qiáng)制性外對(duì)工作文本總體是支持的。歐盟認(rèn)為，如果設(shè)立一個(gè)多邊常設(shè)機(jī)構(gòu)來(lái)處理投資爭(zhēng)端，這樣的機(jī)構(gòu)將能夠更好地處理多重程序可能產(chǎn)生的廣泛?jiǎn)栴}，是最優(yōu)做法。但美國(guó)反對(duì)，認(rèn)為設(shè)立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)不會(huì)產(chǎn)生預(yù)期的影響，并可能導(dǎo)致有更多的程序，因?yàn)樘崞鸬臓?zhēng)端涉及以不同方式起草的不同投資條約。

1.爭(zhēng)端的預(yù)防和緩解

各國(guó)代表對(duì)于讓秘書(shū)處進(jìn)一步就預(yù)防和緩解爭(zhēng)端問(wèn)題開(kāi)展工作普遍感興趣。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，爭(zhēng)端預(yù)防和緩解措施有助于創(chuàng)造穩(wěn)定和可預(yù)測(cè)的投資環(huán)境，并在吸引和留住投資方面發(fā)揮重要作用。

關(guān)于國(guó)內(nèi)層面，會(huì)議介紹了國(guó)家一級(jí)為防止?fàn)幎水a(chǎn)生而采取的措施，包括提高認(rèn)識(shí)活動(dòng)、防止?fàn)幎松?jí)的政策以及管理投資爭(zhēng)端案件的框架，在收集投資人投訴的信息并將其傳達(dá)給相關(guān)政府實(shí)體方面已經(jīng)形成了的各種模式，包括確定一個(gè)牽頭機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)將作為投資人和國(guó)家之間溝通的渠道，并將與政府其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)部協(xié)調(diào)。

有代表認(rèn)為，政府機(jī)構(gòu)之間的信息共享對(duì)于預(yù)防爭(zhēng)端非常重要，這樣一國(guó)各級(jí)的利益攸關(guān)方就能充分了解情況，并能夠?qū)崿F(xiàn)投資相關(guān)事項(xiàng)的執(zhí)行和管理的一致性。會(huì)上提到旨在確保國(guó)內(nèi)立法與載列各國(guó)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)的投資條約之間的一致性的工具很重要，建議可以制定程序，例如在頒布之前邀請(qǐng)相關(guān)利益攸關(guān)方對(duì)立法草案發(fā)表意見(jiàn)。這類程序的目的是確保政府官員和立法者意識(shí)到其所作決定的潛在后果，并更好地了解基本投資框架?？梢酝ㄟ^(guò)共享平臺(tái)、手冊(cè)或培訓(xùn)活動(dòng)提供相關(guān)信息。

關(guān)于投資條約層面和國(guó)際層面，有意見(jiàn)認(rèn)為各國(guó)在談判投資條約時(shí)，應(yīng)考慮就預(yù)防和緩解爭(zhēng)端以及仲裁前磋商程序作出規(guī)定。各國(guó)代表對(duì)于強(qiáng)制性仲裁前程序的必要性有不同的意見(jiàn)。還有代表提出，在國(guó)內(nèi)立法中建立適當(dāng)?shù)臋C(jī)制，使?fàn)幎烁鞣侥軌蜃畲笙薅鹊乩美鋮s期，這樣做是有好處的。應(yīng)在國(guó)際一級(jí)解決對(duì)預(yù)防和緩解爭(zhēng)端缺乏認(rèn)識(shí)和能力的問(wèn)題，例如通過(guò)技術(shù)援助和能力建設(shè)活動(dòng)。在許多發(fā)展中國(guó)家，負(fù)責(zé)處理投資爭(zhēng)端解決事項(xiàng)的政府機(jī)構(gòu)仍然缺乏識(shí)別迫在眉睫的爭(zhēng)端的專門知識(shí)并予以管理的手段。有代表提議制定準(zhǔn)則、建立一個(gè)平臺(tái)供各國(guó)分享良好做法和專門知識(shí)以及制定預(yù)防爭(zhēng)端規(guī)定。

下一步工作

有代表提出，能力建設(shè)活動(dòng)和確保信息流向需要信息作出決定的人被視為預(yù)防爭(zhēng)端的關(guān)鍵方面。在這方面，強(qiáng)調(diào)了四個(gè)問(wèn)題:(1)誰(shuí)需要更好地了解信息(提到了代表國(guó)家行事的官員以及投資人);(2)他們需要了解哪些信息(國(guó)家需要了解國(guó)際義務(wù)，投資人需要了解相關(guān)規(guī)則、政策考慮、官僚結(jié)構(gòu)和國(guó)家的視角);(3)他們?nèi)绾瘟私庑畔?(4)他們通過(guò)誰(shuí)了解信息。

會(huì)議認(rèn)為，可以制定關(guān)于預(yù)防或緩解爭(zhēng)端的最佳做法、準(zhǔn)則甚至示范案文，以協(xié)助各國(guó)努力預(yù)防爭(zhēng)端。在這方面，各國(guó)和政府間組織，包括世界銀行和一些非政府組織已經(jīng)就最佳做法開(kāi)展工作。因此，在制定最佳做法時(shí)，秘書(shū)處將主要負(fù)責(zé)確定相關(guān)信息并將其匯編成準(zhǔn)則或示范案文。對(duì)于考慮如何讓類似擬議的咨詢中心這樣的國(guó)際機(jī)構(gòu)在協(xié)助各國(guó)實(shí)施這些最佳做法方面發(fā)揮更大作用，關(guān)于這項(xiàng)建議，一些代表認(rèn)為信息共享和能力建設(shè)是咨詢中心的一項(xiàng)關(guān)鍵職能，而另一些代表則質(zhì)疑咨詢中心是否應(yīng)更側(cè)重于爭(zhēng)端的背景。

經(jīng)過(guò)討論，工作組請(qǐng)秘書(shū)處為各國(guó)收集和匯編有關(guān)預(yù)防和緩解爭(zhēng)端的最佳做法的相關(guān)和現(xiàn)有信息，審查各國(guó)如何以更加一致的方式落實(shí)這些最佳做法，并就落實(shí)這些最佳做法的可能手段例如制定指南或示范案文提出建議。還請(qǐng)秘書(shū)處考慮作為這些改革的一部分可能設(shè)立的任何咨詢中心如何在這一領(lǐng)域?yàn)楦鲊?guó)提供幫助，并審查任何咨詢中心做這項(xiàng)工作可能需要的資源。

2.替代性爭(zhēng)端解決辦法

工作組審議了調(diào)解、調(diào)停和其他形式的替代性爭(zhēng)端解決方法。會(huì)議認(rèn)為，這些方法與仲裁相比耗時(shí)少、費(fèi)用低，還給予爭(zhēng)端各方高度靈活性和自治權(quán)，可以通過(guò)適當(dāng)措施維護(hù)和改進(jìn)長(zhǎng)期關(guān)系和保護(hù)外國(guó)投資，從而起到定分止?fàn)?、避免矛盾激化的作用。?huì)議也注意到，在投資爭(zhēng)端解決方面，替代性爭(zhēng)端解決方法在很大程度上仍未得到充分利用，并提到特別是政府面臨的結(jié)構(gòu)、立法和政策障礙。

關(guān)于冷卻期，工作組注意到投資條約預(yù)先規(guī)定了一個(gè)時(shí)限(從3個(gè)月到18個(gè)月不等)，在此期間要求爭(zhēng)議各方在仲裁前嘗試友好解決(“冷卻期”)。冷卻期應(yīng)是索賠投資人和國(guó)家通過(guò)談判、協(xié)商或調(diào)解解決爭(zhēng)端以避免仲裁的機(jī)會(huì)，會(huì)議強(qiáng)調(diào)要使冷卻期成為一項(xiàng)行之有效的工具就需要足夠長(zhǎng)的時(shí)間，應(yīng)超過(guò)6個(gè)月。

關(guān)于促進(jìn)調(diào)解的使用，工作組審議了有關(guān)政府機(jī)構(gòu)在通過(guò)談判友好解決爭(zhēng)端時(shí)進(jìn)行協(xié)調(diào)的困難，官員參與此類解決所要求的法律確定性，以及如何確保建立必要的批準(zhǔn)程序，包括談判解決辦法的人擁有同意解決辦法的必要權(quán)力。

有代表認(rèn)為，必須有鼓勵(lì)調(diào)解的政策和法律框架，在這方面《新加坡調(diào)解公約》提供了一項(xiàng)同樣適用于投資爭(zhēng)端解決的有益文書(shū)。替代性爭(zhēng)端解決辦法不僅是在爭(zhēng)端發(fā)生之前而且在爭(zhēng)端期間要考慮的一種手段，并建議制定準(zhǔn)則，以鼓勵(lì)仲裁庭和爭(zhēng)端各方積極探討這類方法。對(duì)潛在的調(diào)解人和其他利益攸關(guān)方開(kāi)展能力建設(shè)和培訓(xùn)是一個(gè)關(guān)鍵方面，原籍國(guó)應(yīng)鼓勵(lì)投資人在進(jìn)行仲裁之前與東道國(guó)一道找到友好解決辦法，還可以組織原籍國(guó)和東道國(guó)成立聯(lián)合委員會(huì)，以處理投資人與國(guó)家間的潛在沖突。

同時(shí)，有代表提出，需要在通過(guò)替代性爭(zhēng)端解決方法達(dá)成和解與其他基本問(wèn)題之間找到適當(dāng)平衡，因?yàn)檫@類方法可能導(dǎo)致監(jiān)管上的寒蟬效應(yīng)、閉門解決索賠導(dǎo)致透明度降低以及和解與投資政策不一致，以及并非所有爭(zhēng)端都適合調(diào)解，可能開(kāi)展的任何工作都應(yīng)當(dāng)確保替代性爭(zhēng)端解決方法的適用不會(huì)導(dǎo)致意想不到的后果，比如監(jiān)管者未能為公共利益采取適當(dāng)行動(dòng)。

關(guān)于示范條款，工作組審議了是否著手制定示范條款，此類條款將:(1)指明爭(zhēng)端各方可以采取的有益的程序步驟;(2)就如何進(jìn)行調(diào)解向各方提供指導(dǎo);(3)包括一個(gè)現(xiàn)實(shí)可行的時(shí)間框架;(4)可能涉及把強(qiáng)制性調(diào)解作為訴諸仲裁的一項(xiàng)先決條件。對(duì)于第(4)點(diǎn)，有代表認(rèn)為規(guī)定調(diào)解具有強(qiáng)制性在某些情況下可能是有害的，而且可能不符合調(diào)解過(guò)程的自愿性質(zhì)。

下一步工作

關(guān)于冷卻期，工作組請(qǐng)秘書(shū)處編寫(xiě)示范條款，反映友好解決或冷卻期方面的最佳做法，包括適當(dāng)?shù)臅r(shí)間長(zhǎng)度和關(guān)于如何遵守這類期限的明確規(guī)則，以及匯編關(guān)于如何更有效地利用這類期限的準(zhǔn)則或建議。

關(guān)于編擬有效使用替代性爭(zhēng)端解決的指南和編擬規(guī)則，工作組請(qǐng)秘書(shū)處在現(xiàn)有最佳做法的基礎(chǔ)上，并與世界銀行等感興趣的利益攸關(guān)方協(xié)商，制定兩類文書(shū)：

一是，為投資爭(zhēng)端解決調(diào)解參與者編寫(xiě)準(zhǔn)則和最佳做法，涵蓋：(1)各國(guó)需要在國(guó)家層面考慮的問(wèn)題，以盡量減少結(jié)構(gòu)或政策障礙并確保調(diào)解可以得到有效利用;(2)調(diào)解中代表公共利益的問(wèn)題;以及(3)建立投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域合格調(diào)解人名單或名冊(cè)。

二是，制定或調(diào)整投資解決爭(zhēng)端背景下的調(diào)解規(guī)則以及供在投資條約中使用的示范條款。

二、多重程序和反請(qǐng)求，包括股東索賠和反射性損失

總體上，對(duì)于這一議題，除了涉及歐盟美國(guó)在多邊常設(shè)機(jī)構(gòu)的分歧外，沒(méi)有其他原則性的分歧，更多是對(duì)技術(shù)細(xì)節(jié)的不同意見(jiàn)。

1.多重程序、股東索賠和反射性損失

工作組審議了與多重程序有關(guān)的問(wèn)題以及與股東索賠和反射性損失有關(guān)的問(wèn)題。工作組已將多重程序確定為一項(xiàng)關(guān)切，因?yàn)檫@可能對(duì)投資爭(zhēng)端解決程序的費(fèi)用和延續(xù)時(shí)間有負(fù)面影響、可能出現(xiàn)不一致的結(jié)果、可能出現(xiàn)雙重追償、擇地訴訟以及索賠投資人濫用程序。

代表普遍認(rèn)為，有必要通過(guò)解決多重程序來(lái)改革現(xiàn)行的投資爭(zhēng)端解決制度，特別是考慮到老一代投資條約沒(méi)有提供適當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)解決這些問(wèn)題。在推進(jìn)改革方案時(shí)，需要在解決關(guān)切問(wèn)題和確保繼續(xù)促進(jìn)外國(guó)投資以及保護(hù)外國(guó)投資人之間取得平衡,在實(shí)施不同工具時(shí)確保正當(dāng)程序和程序公平的必要性。
關(guān)于針對(duì)多重程序有待進(jìn)一步發(fā)展的機(jī)制，普遍支持編寫(xiě)關(guān)于并入和合并的示范條款或指導(dǎo)意見(jiàn)。這類工作可以側(cè)重于解決一些實(shí)際問(wèn)題，例如由誰(shuí)來(lái)決定、這種決定的依據(jù)以及如何激勵(lì)投資爭(zhēng)端解決仲裁庭進(jìn)行合并。

有些代表提出，在程序基于不同條約或程序規(guī)則或由不同機(jī)構(gòu)管理的情況下，并入和合并有其局限性，還強(qiáng)調(diào)并入和合并應(yīng)以當(dāng)事人自愿同意為基礎(chǔ)。但也有代表支持開(kāi)展工作，明確投資爭(zhēng)端解決仲裁庭中止或暫停程序的權(quán)力。

關(guān)于股東索賠，有代表建議，可以通過(guò)在投資條約中對(duì)“投資”、“投資人”或“控制權(quán)”作出更明確的定義，或通過(guò)更好地界定允許股東提起的直接索賠，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)股東索賠的監(jiān)管。另有代表建議，可以仿效最近修訂或締結(jié)的投資條約，進(jìn)一步完善關(guān)于股東索賠的條款，這些投資條約載有關(guān)于股東提出此類索賠必須滿足的條件的更明確措辭，例如當(dāng)股東擁有或控制公司時(shí)并須適當(dāng)?shù)姆艞壱约跋蚬局Ц稉p害賠償。

另一方面，有代表對(duì)監(jiān)管股東索賠可能對(duì)外國(guó)直接投資以及在國(guó)家違反條約義務(wù)時(shí)外國(guó)投資人獲得賠償?shù)臋?quán)利可能產(chǎn)生的影響表示關(guān)切。在這方面，強(qiáng)調(diào)了投資條約的目標(biāo)，即鼓勵(lì)外國(guó)投資和為外國(guó)投資人提供訴諸仲裁的機(jī)會(huì)，特別是在投資爭(zhēng)端解決是唯一手段的情況下。提到了與當(dāng)?shù)貙?shí)體的合資企業(yè)的所有權(quán)限制或要求，這些限制或要求證明反射性損失索賠是合理的。進(jìn)一步提到對(duì)股東索賠的監(jiān)管可能會(huì)不適當(dāng)?shù)叵拗仆鈬?guó)投資結(jié)構(gòu)以及公司戰(zhàn)略的靈活性。支持者指出，現(xiàn)有工具和機(jī)制可以充分保護(hù)各國(guó)不受濫用權(quán)利索賠的影響。這些關(guān)切是基于假設(shè)的危害，這些危害有可能發(fā)生，但在現(xiàn)實(shí)中并沒(méi)有表現(xiàn)出來(lái)。

下一步工作

經(jīng)過(guò)討論，工作組請(qǐng)秘書(shū)處:(1)更具體地確定可能出現(xiàn)的多重程序和股東索賠的類型，以及每一種類型需要關(guān)心哪些事項(xiàng)和不需要關(guān)心哪些事項(xiàng);(2)匯編條約實(shí)踐中已經(jīng)存在的解決這些關(guān)切的工具和機(jī)制的清單，并確定該工具用于哪種類型的多重程序;(3)就示范條款提出建議;(4)就以預(yù)期的方式實(shí)施這些工具的方案提出建議，例如通過(guò)大會(huì)決議、仲裁庭準(zhǔn)則或其他解釋性工作。

2.反請(qǐng)求

工作組審議了與被申請(qǐng)國(guó)在投資爭(zhēng)端解決中提出反請(qǐng)求有關(guān)的問(wèn)題，需要考慮兩個(gè)不同的方面，一個(gè)是程序方面，即反請(qǐng)求的可審理性;另一個(gè)是投資人的實(shí)質(zhì)性義務(wù)，違反這一義務(wù)將構(gòu)成反請(qǐng)求的基礎(chǔ)。

關(guān)于程序方面，普遍認(rèn)為，反請(qǐng)求的可審理性等程序性問(wèn)題值得進(jìn)一步審議。關(guān)于投資爭(zhēng)端解決改革的任何工作都不應(yīng)排除被申請(qǐng)國(guó)對(duì)投資人提出反請(qǐng)求的可能性，只要這樣做是有法律依據(jù)的。雖然有代表認(rèn)為，投資條約締約國(guó)有必要就反請(qǐng)求的使用達(dá)成一致，但也有代表提出，適用于投資爭(zhēng)端解決的程序規(guī)則一般考慮到被申請(qǐng)國(guó)提出反請(qǐng)求的可能性，而且最近的投資條約載有允許反請(qǐng)求的明確規(guī)定。

關(guān)于實(shí)質(zhì)性義務(wù)方面，有代表提出，目前關(guān)于投資爭(zhēng)端解決改革的工作不應(yīng)涉及投資人的義務(wù)或反請(qǐng)求的法律依據(jù)，因?yàn)檫@類工作將涉及實(shí)體問(wèn)題，而工作組的重點(diǎn)應(yīng)放在投資爭(zhēng)端解決的程序方面。有代表認(rèn)為，可以結(jié)合投資人的義務(wù)進(jìn)一步審議此事，這種義務(wù)并非純粹的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，例如與人權(quán)、環(huán)境和公司的社會(huì)責(zé)任有關(guān)的義務(wù)。還有代表提到，考慮反請(qǐng)求問(wèn)題時(shí)需要考慮到國(guó)家可能求助于國(guó)內(nèi)法院尋求積極救濟(jì)，并考慮到與投資人提起的索賠聯(lián)系起來(lái)的必要性。

有代表提出，投資爭(zhēng)端解決中沒(méi)有反請(qǐng)求的主要原因之一是投資條約中沒(méi)有規(guī)定投資人的實(shí)質(zhì)性義務(wù)。很多代表認(rèn)為，起草此類義務(wù)不在工作組的任務(wù)授權(quán)范圍之內(nèi)，其任務(wù)授權(quán)側(cè)重于程序性改革。盡管如此，會(huì)議認(rèn)為關(guān)于反請(qǐng)求的進(jìn)一步工作仍應(yīng)是工作的一部分。反請(qǐng)求雖然很少，但在有限的情況下是允許的。允許反請(qǐng)求的好處包括程序效率，阻止濫訴，以及避免在不同訴訟地提起多重索賠。

下一步工作

經(jīng)過(guò)討論，工作組請(qǐng)秘書(shū)處繼續(xù)與感興趣的代表團(tuán)、學(xué)術(shù)論壇以及其他機(jī)構(gòu)一道就反請(qǐng)求專題開(kāi)展合作，重點(diǎn)放在程序方面。會(huì)議請(qǐng)秘書(shū)處編寫(xiě)可用作同意條款的示范條款，無(wú)論是在基于條約的仲裁中還是在多邊常設(shè)機(jī)構(gòu)使用，此類條款將規(guī)定，國(guó)家同意投資爭(zhēng)端解決以投資人同意由同一仲裁庭審理反請(qǐng)求為條件。這樣的條款可以明確投資爭(zhēng)端解決審理反請(qǐng)求的管轄權(quán)以及可否受理的問(wèn)題。

三、費(fèi)用擔(dān)保和濫訴

總體上，對(duì)于這一議題，各主要國(guó)家沒(méi)有原則性的分歧，更多是對(duì)技術(shù)細(xì)節(jié)的不同意見(jiàn)。

1.費(fèi)用擔(dān)保

會(huì)上重申了被申請(qǐng)方東道國(guó)在勝訴時(shí)從申請(qǐng)方投資人那里收回費(fèi)用面臨的困難，指出費(fèi)用擔(dān)保可以進(jìn)一步保護(hù)各國(guó)不因申請(qǐng)人無(wú)力或不愿付款而受到影響，并有助于阻止濫訴。然而，也有代表強(qiáng)調(diào)，需要采取平衡的做法，因?yàn)橘M(fèi)用擔(dān)?？赡軙?huì)限制某些投資人，特別是中小企業(yè)訴諸仲裁的機(jī)會(huì)。

討論期間提到，費(fèi)用擔(dān)保是在非常特殊的情況下下令提供的，反映出現(xiàn)有機(jī)制的門檻很高，投資爭(zhēng)端解決仲裁庭一般不愿下達(dá)這種命令。因此，建議應(yīng)就現(xiàn)行機(jī)制下下令出具費(fèi)用擔(dān)保向投資爭(zhēng)端解決仲裁庭提供一些指導(dǎo)。代表普遍認(rèn)為，當(dāng)事人不愿遵守或不能遵守不利費(fèi)用裁決的跡象，如資金困乏或資不抵債或過(guò)去不遵守費(fèi)用裁決的情況，是考慮下令出具費(fèi)用擔(dān)保的關(guān)鍵情形，特別是通過(guò)沒(méi)有自有資金的空殼公司提出索賠，可能表明投資人不愿意和沒(méi)有能力支付費(fèi)用。

代表普遍認(rèn)為，第三方資助的存在或第三方資助人沒(méi)有承諾對(duì)費(fèi)用裁決承擔(dān)責(zé)任是下令出具費(fèi)用擔(dān)保時(shí)需要考慮的因素。雖然有意見(jiàn)認(rèn)為在第三方資助的情況下，始終應(yīng)下令出具費(fèi)用擔(dān)保，但也有代表認(rèn)為僅僅第三方資助的存在并不能成為下令出具費(fèi)用擔(dān)保的理由，該情況應(yīng)與其他要素一并考慮。

工作組還審議了與費(fèi)用擔(dān)保有關(guān)的一些程序問(wèn)題。普遍認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求而不是由仲裁庭依職權(quán)下令出具費(fèi)用擔(dān)保。雖然有些代表支持允許申請(qǐng)人請(qǐng)求提供費(fèi)用擔(dān)保，但普遍認(rèn)為費(fèi)用擔(dān)保的主要理由是保護(hù)作為勝訴的被申請(qǐng)國(guó)。對(duì)此，有代表提到，被申請(qǐng)國(guó)的反請(qǐng)求證明申請(qǐng)人請(qǐng)求出具費(fèi)用擔(dān)保是合理的。另外還提到，索賠或抗辯勝訴的可能性不應(yīng)成為下令出具費(fèi)用擔(dān)保時(shí)考慮的因素。

有代表建議，應(yīng)當(dāng)要求請(qǐng)求出具費(fèi)用擔(dān)保的一方證明其請(qǐng)求是正當(dāng)?shù)?。另一方面，有代表建議可以將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對(duì)方當(dāng)事人。代表普遍認(rèn)為，不應(yīng)命令第三方(包括非爭(zhēng)議條約當(dāng)事方)提供費(fèi)用擔(dān)保，因?yàn)檫@可能會(huì)削弱他們參與投資爭(zhēng)端解決程序的能力，包括出于解釋條約的目的。關(guān)于一方當(dāng)事人不遵守費(fèi)用擔(dān)保令的后果，有代表提到，應(yīng)考慮暫停程序，然后是終止。

下一步工作

經(jīng)討論后，工作組請(qǐng)秘書(shū)處利用解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心所做的工作，匯編費(fèi)用擔(dān)保問(wèn)題的現(xiàn)有辦法。在這項(xiàng)工作和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)編寫(xiě)一項(xiàng)示范條款，該條款將:(1)主要側(cè)重于讓被申請(qǐng)人獲得費(fèi)用擔(dān)保以防范申請(qǐng)人；(2)明確僅在一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求的情況下才提供費(fèi)用擔(dān)保；(3)不適用于第三方。示范條款應(yīng)涵蓋條件、門檻以及具體說(shuō)明不遵守情況下的后果選項(xiàng)。

2.濫訴

會(huì)上普遍支持針對(duì)濫訴制定一個(gè)更具可預(yù)測(cè)性的框架，這將使得能夠在程序的早期階段駁回此類索賠并提供一個(gè)快速程序。這樣一個(gè)框架還可以解決對(duì)投資爭(zhēng)端解決程序費(fèi)用和延續(xù)時(shí)間以及監(jiān)管方面寒蟬效應(yīng)的憂慮。雖然最近締結(jié)的一些投資條約包括了處理濫訴的條款，但目前大多數(shù)索賠請(qǐng)求是在不包含此類條款的條約的基礎(chǔ)上提出的。

關(guān)于這一框架要處理的各類索賠請(qǐng)求，會(huì)議提到了明顯缺乏法律依據(jù)的索賠、無(wú)事實(shí)根據(jù)或缺乏法律根據(jù)的索賠、作為法律事項(xiàng)不成立的索賠，以及因挑選條約而產(chǎn)生的索賠。會(huì)上提到，該框架應(yīng)以明確的語(yǔ)言指導(dǎo)投資爭(zhēng)端仲裁庭辨別濫訴，鑒于在正當(dāng)程序方面對(duì)制約投資人訴諸仲裁的關(guān)切，設(shè)定嚴(yán)格的門檻更為合適。會(huì)上普遍認(rèn)為，該框架應(yīng)適用于與案件實(shí)體以及仲裁庭管轄權(quán)有關(guān)的索賠請(qǐng)求。

關(guān)于投資爭(zhēng)端仲裁庭在裁定一項(xiàng)索賠請(qǐng)求是濫訴時(shí)應(yīng)采取的行動(dòng)，會(huì)上提供了一些例子，包括下令提供費(fèi)用擔(dān)保、早期駁回索賠、初步裁定，以及費(fèi)用分配。普遍認(rèn)為，投資爭(zhēng)端仲裁庭采取的行動(dòng)將因索賠類別而有所不同，應(yīng)給予仲裁庭采取適當(dāng)行動(dòng)的靈活性。

會(huì)上提示了注意被申請(qǐng)方濫用或誤用針對(duì)濫訴的框架的風(fēng)險(xiǎn)，這可能會(huì)導(dǎo)致程序費(fèi)用增加和程序拖延。為應(yīng)對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)上提出，該框架可以處理費(fèi)用分配問(wèn)題，并就被申請(qǐng)方提出任何反對(duì)以及仲裁庭作出裁定規(guī)定嚴(yán)格時(shí)限。

下一步工作

會(huì)議請(qǐng)秘書(shū)處與相關(guān)組織合作，匯編關(guān)于現(xiàn)有投資協(xié)定和仲裁規(guī)則中的規(guī)定以及相關(guān)判例的信息，以涵蓋在程序早期階段處理濫訴的各種做法。

在這項(xiàng)工作的基礎(chǔ)上，請(qǐng)秘書(shū)處擬訂關(guān)于一項(xiàng)示范條款的各種備選辦法，這將為早期駁回濫訴創(chuàng)設(shè)一個(gè)明確的框架，同時(shí)給予仲裁庭在處理濫訴、濫訴和其他類型索賠方面的靈活性。作為此種單一的籠統(tǒng)性條款的替代，備選辦法還應(yīng)包括將為早期駁回各種索賠提供多個(gè)不同條款的辦法，這些條款可能根據(jù)所尋求的駁回理由提供略有差別的機(jī)制。

四、投資條約締約方對(duì)條約的解釋

總體上，各代表團(tuán)對(duì)于會(huì)議本項(xiàng)議題的分歧較大。俄羅斯對(duì)這部分工作文本提出了明確的反對(duì)意見(jiàn)，不同意一個(gè)專門的投資條約解釋機(jī)制，認(rèn)為按照《維也納條約法公約》的一般解釋原則即可。歐盟、瑞士、毛里求斯等強(qiáng)調(diào)了對(duì)解釋范圍的限制以及誰(shuí)有權(quán)利限制這樣的解釋。

會(huì)議指出，條約締約方擁有多種工具可確保對(duì)其投資條約的解釋符合其意圖，條約解釋工具得到使用后將有助于緩解對(duì)投資爭(zhēng)端仲裁庭裁定缺乏一致性、連貫性、可預(yù)測(cè)性以及對(duì)其正確性的關(guān)切。會(huì)議認(rèn)為，條約締約方是條約的捍衛(wèi)者，在向仲裁庭提供權(quán)威和真實(shí)的解釋方面處于獨(dú)特地位。

雖然有許多工具可供條約締約方使用，同時(shí)有越來(lái)越多的關(guān)于聯(lián)合解釋的規(guī)定出現(xiàn)在投資條約中，但由條約締約方進(jìn)行解釋的情況仍然罕見(jiàn)。會(huì)議認(rèn)為，條約解釋需要各國(guó)有足夠的能力和資源，而發(fā)展中國(guó)家特別缺乏這些能力和資源。此外，條約締約方可能不愿在案件進(jìn)行過(guò)程中提供其解釋，以避免任何干涉。

關(guān)于聯(lián)合解釋，對(duì)于其是否應(yīng)對(duì)投資爭(zhēng)端仲裁庭具有約束力以及其是否應(yīng)具有追溯力，會(huì)上有不同意見(jiàn)。會(huì)上強(qiáng)調(diào)，投資條約的解釋旨在明確條約條款，應(yīng)區(qū)別于修正案，后者通常需有正式程序，例如通過(guò)國(guó)內(nèi)批準(zhǔn)。

除聯(lián)合解釋之外，還可以使用其他工具，例如，各國(guó)在解釋其投資條約方面的一致立場(chǎng)，此種解釋可以是作為被申請(qǐng)方在訴狀中提出的，也可以是作為非爭(zhēng)端方在提交材料中提出的。會(huì)上提到《貿(mào)法會(huì)投資人與國(guó)家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，其中包括一項(xiàng)關(guān)于非爭(zhēng)議當(dāng)事方提交的材料及其公布的規(guī)定。此外，近期條約中關(guān)于審查裁決草案的機(jī)制為確保條約解釋的正確性提供了一個(gè)有效工具。在這方面，需要在保護(hù)投資爭(zhēng)端仲裁庭的獨(dú)立性和條約締約方的意圖之間找到平衡點(diǎn)。

會(huì)上建議制定可補(bǔ)充或取代條約解釋一般原則的自主解釋原則和規(guī)則，但沒(méi)有得到支持。有代表建議提出可以探討多邊解釋的可能性，但也有代表認(rèn)為，考慮到每項(xiàng)條約的單獨(dú)談判歷史以及這些條約締約方的不同意圖，很難設(shè)想進(jìn)行多邊解釋。

下一步工作

經(jīng)討論后，工作組請(qǐng)秘書(shū)處利用現(xiàn)有資源匯編投資條約中所載的各種解釋工具，并提供關(guān)于它們?nèi)绾翁幚韺徸h中提出的問(wèn)題和關(guān)切的信息，包括仲裁庭是如何解釋這些工具的，現(xiàn)有條約解釋工具未被各國(guó)有效使用或未被仲裁庭接受的原因，以及如何有效使用已查明的眾多工具。

五、關(guān)于投資人與國(guó)家間爭(zhēng)端解決制度改革的多邊文書(shū)

總體上，各代表團(tuán)對(duì)于會(huì)議本項(xiàng)議題的分歧較大。智利，以色列，秘魯，日本、韓國(guó)、澳大利亞等支持多邊文書(shū)機(jī)制。歐盟等認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題不是目前優(yōu)先開(kāi)展的工作。美國(guó)、巴林等則通過(guò)建議采用書(shū)面的指導(dǎo)性文件、質(zhì)疑費(fèi)用問(wèn)題等方式未明確表達(dá)支持。因前幾個(gè)議題的討論進(jìn)度落后于計(jì)劃，該議題未得到充分討論。