前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻法治的力量。

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一、新冠肺炎疫情屬于我國法律范疇的“不可抗力”情形

我國法律對于“不可抗力”具體包括哪些情形并沒有列舉，多部法律對于“不可抗力”的定義均體現(xiàn)三個要素，即“不能預(yù)見”“不能避免”且“不能克服”?！睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！薄逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”從以上三要素出發(fā)檢視本次爆發(fā)的新冠肺炎疫情客觀情況，能夠得出新冠肺炎疫情已經(jīng)構(gòu)成不可抗力的結(jié)論。

另外，比照最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號，已失效）第三條第三款的規(guī)定：因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和一百一十八條的規(guī)定處理（即“不可抗力”條款）。由于本次疫情與2003年“非典”疫情的高度相似性，受到本次新冠肺炎疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行合同義務(wù)而引起的糾紛，也應(yīng)當(dāng)按照《合同法》之“不可抗力”條款處理。

關(guān)于疫情影響之下的不可抗力問題，全國人大常委會法工委也做出了回應(yīng)。2020年2月10日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關(guān)法律問題答記者問時，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示：當(dāng)前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)《合同法的》相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

從官方回應(yīng)的內(nèi)容看，因受到新冠肺炎疫情影響而導(dǎo)致不能履行合同的可以援引“不可抗力”條款。當(dāng)然，我們的討論是建立在存在“因果關(guān)系”的前提之上，若疫情發(fā)生時合同一方已經(jīng)處于違約狀態(tài)或雙方處于解除合同的談判期間，則不能以發(fā)生疫情構(gòu)成“不可抗力”為由主張免除責(zé)任。

“不可抗力”條款主要體現(xiàn)為兩方面法律效果，根據(jù)受到“不可抗力”事件影響的程度，程度相對較輕的可以“不可抗力”作為免責(zé)事由，即受影響一方能夠以此為由主張部分或全部免除其未履行合同義務(wù)的違約責(zé)任；程度較重的，足以受導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，則可以“不可抗力”作為解除合同的法定理由。

PPP項目中政府方和社會資本方合作的合同依據(jù)即PPP項目合同，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，符合條件的PPP項目合同性質(zhì)為行政協(xié)議，但審理行政協(xié)議糾紛時亦參照民商事法律規(guī)范，同時考慮到實踐中還存在大量PPP項目合同并不符合行政協(xié)議的認定條件，而實質(zhì)上仍為民事協(xié)議。因此在本次疫情之下，討論疫情對于PPP項目以及PPP項目合同的影響時，可以依照我國民商事法律規(guī)范中對于“不可抗力”的規(guī)定處理。

二、因新冠肺炎疫情影響導(dǎo)致PPP項目停工的處理措施

新冠肺炎疫情爆發(fā)后，若處在建設(shè)期的PPP項目仍有繼續(xù)實施的空間，但由于要遵守國家對疫情防控的各項規(guī)定和政策要求，不得不暫時停工的，政府方首先應(yīng)當(dāng)做好抗“疫”各項工作，在此基礎(chǔ)上力爭將疫情對PPP項目的不利影響和對政府及社會資本雙方的損失降到最小，可以通過以下幾個層面出發(fā)積極應(yīng)對。

1、核實疫情與停工的因果關(guān)系，符合法律規(guī)定的部分或全部免除項目公司、社會資本方的違約責(zé)任，就工期順延、增加投資、績效考核等事項與項目公司、社會資本方協(xié)商，簽訂變更補充協(xié)議，并做好相關(guān)報批、審批工作。

PPP模式是政府與社會資本方利益共享、風(fēng)險分擔(dān)的長期合作關(guān)系，風(fēng)險分配的基本原則為：由對風(fēng)險最有控制力的一方承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，就“不可抗力”而言，通常都約定為雙方共擔(dān)，但具體項目還是要回歸到項目合同的具體約定。對于項目公司、社會資本方因受到疫情影響造成工期延誤違約的，法律沒有除外規(guī)定的情況下，根據(jù)關(guān)聯(lián)度，部分或者全部免除其違約責(zé)任。在遵循合同約定的基礎(chǔ)上就工期順延或復(fù)工后趕工完成項目建設(shè)任務(wù)、增加投資、績效管理等簽訂補充協(xié)議，績效考核應(yīng)重新考慮考核的時間節(jié)點、考核指標(biāo)、內(nèi)容等事項。若合同約定不完備的，可考慮在援引不可抗力以及風(fēng)險分擔(dān)的原則下，政府方同項目公司或社會資本方進行再談判，適當(dāng)調(diào)整或修訂原PPP項目合同的相關(guān)約定，最終達成新的補充協(xié)議，以保證在合法合規(guī)的前提下最大程度保障項目順利實施，實現(xiàn)公共服務(wù)的有效提供，將疫情對PPP項目建設(shè)的影響降到最低。

通過協(xié)商，妥善處理因疫情導(dǎo)致的建筑材料、人工等漲價、建設(shè)成本增加等問題，并就增加成本合理性、支出真實性做必要核實。同時，應(yīng)提前意識到總投資及政府付費或政府可行性缺口補助相應(yīng)增加的后果，及時辦理相應(yīng)的項目審批、變更手續(xù)，對需要調(diào)整財政承受能力的，要及時進行調(diào)整，并對入庫資料進行變更。

2、停工期間協(xié)助項目公司、社會資本方對建設(shè)現(xiàn)場進行必要保護，避免損失擴大，并尋求保險賠償進一步彌補損失。

PPP建設(shè)工程停工后，政府方可協(xié)助項目公司、社會資本方積極采取保護措施，對已建工程進行保護，對建設(shè)物資及材料進行統(tǒng)一收集存放，根據(jù)預(yù)計停工期間對人員進行不同安排，減少窩工損失。同時協(xié)助項目公司就項目全部已生效保險進行梳理，向保險公司咨詢，協(xié)助能夠由保險償付的協(xié)助項目公司獲賠彌補損失。

3、協(xié)助項目公司、社會資本方籌備充足防護物資，在防控疫情的同時做好復(fù)工計劃。

目前，隨著疫情防控形勢持續(xù)向好，習(xí)近平總書記提出分區(qū)分級精準復(fù)工復(fù)產(chǎn)的要求。PPP項目所在地政府要時刻關(guān)注疫情相關(guān)的政策文件、以及與項目產(chǎn)業(yè)相關(guān)的政策文件，一手抓疫情防控，一手抓復(fù)工復(fù)產(chǎn)。根據(jù)相關(guān)政策文件要求以及項目所在地主管部門開復(fù)工時間規(guī)定，在停工期間做好復(fù)工計劃，為復(fù)工做準備。政府方同項目公司及社會資本方制定合理可行的新的工期計劃，以逐步遞增人員和施工量的方式有計劃、有步驟地展開復(fù)工。針對很多地方規(guī)定外來人員需自我隔離14天的要求，復(fù)工時盡量使用當(dāng)?shù)氐拿窆?，這樣有利于盡快復(fù)工。復(fù)工前按照復(fù)工條件逐一檢查籌備工作，保證復(fù)工后防控疫情的同時如期完成新的工期計劃。復(fù)工后要求項目公司嚴格采取防護措施，保障工人安全。

4、利用國家政策支持停工項目，推進項目建設(shè)資金落實。

疫情發(fā)生后，建筑材料價格上漲，用工成本提升，項目公司管理費用增加，加之窩工損失，項目建設(shè)資金可能會面臨不足。對于因資金不足導(dǎo)致的停工項目，政府要利用國家政策給予支持。中國人民銀行、財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局于2020年1月31日發(fā)布《關(guān)于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號），要求及時采取積極財政政策，提供方便快捷金融服務(wù)。2020年2月14日，銀保監(jiān)會也出臺了《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步做好疫情防控金融服務(wù)的通知》，要求銀行應(yīng)采取積極措施應(yīng)對疫情幫助企業(yè)疏通融資渠道。2020年2月24日，財政部負責(zé)人在統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展工作發(fā)布會上也表示，抓好已出臺財政貼息、大規(guī)模降費、緩繳稅款等政策，重點支持一些行業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，加大轉(zhuǎn)移支付力度，進一步向受疫情影響較大的地方傾斜。政府方要及時關(guān)注國家金融政策大政方針，抓好最有利于落實PPP項目建設(shè)資金的政策執(zhí)行。對于融資出現(xiàn)困難的，可以結(jié)合疫情對項目的影響重新確定合理的融資期限，同時可以根據(jù)項目的類別，調(diào)整采用與項目匹配的其他融資模式。

三、對社會資本提出PPP項目提前終止的處理措施

若不可抗力致使合同不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人雙方均可解除合同。本次疫情性質(zhì)上屬于不可抗力，由此導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，項目實施機構(gòu)或社會資本及項目公司均可就本次疫情事件提出解除合同。項目公司或社會資本提出解除PPP合同的，政府方可就PPP項目具體情況采取相應(yīng)措施。

1、疫情對項目的影響不必然導(dǎo)致合同必須解除的，政府方有權(quán)要求繼續(xù)履行合同。

雖然本次疫情屬于法律上的不可抗力情形，但并非所有的PPP項目合同履行都受到疫情的影響，受到影響的程序也根據(jù)地區(qū)、項目類別有所不同，具體是否可以在PPP項目合同中適用不可抗力解除合同，應(yīng)個案具體分析，嚴格審查新冠肺炎疫情與不能實現(xiàn)合同目的之間的因果關(guān)系。如果發(fā)生由于疫情的影響社會資本破產(chǎn)喪失履約能力，或者項目被撤銷、永久性征收等情況，合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，則可提前行使解除權(quán)，同時需按照PPP項目合同中約定的事先通知、協(xié)商等流程辦理，并辦理相應(yīng)的項目審批程序手續(xù)，并按合同約定辦理PPP項目提前終止的補償。如果疫情只是導(dǎo)致項目工程暫時停工，工期延誤并不影響整個項目的建設(shè)、運營，類似這種不能導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的情形，對社會資本方提出解除合同的要求，政府方可以拒絕接受，PPP合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

2、原社會資本方退出，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓引進新的社會資本方。

受疫情影響，原社會資本方?jīng)]有能力繼續(xù)進行投資建設(shè)或?qū)е缕淙谫Y不能的，如果原PPP項目合同約定了經(jīng)政府方同意項目公司可以進行股權(quán)變更，則可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，引進更優(yōu)質(zhì)，更有融資能力、建設(shè)能力、運營能力的社會資本方介入。若原PPP項目合同限制項目公司股權(quán)變更，規(guī)定了股權(quán)鎖定期，但各方均有意通過此種方式繼續(xù)實施該PPP項目的，為了公共利益的需要，各方應(yīng)首先合意變更原PPP項目合同，打開股權(quán)鎖定限制，同時就此等變更履行相應(yīng)審批手續(xù)后，再行引入新的社會資本方。通過引進新的社會資本，PPP項目繼續(xù)進行投資、建設(shè)、運營。

3、協(xié)商提前終止PPP項目合同，變更項目實施模式或重新采購社會資本。

雙方無法就合同繼續(xù)履行或股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成一致意見，且疫情確實導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行、合同目的不能實現(xiàn)的，雙方均有權(quán)單方提出解除PPP項目合同，但由于PPP項目提前終止后，涉及到清理以PPP項目合同為核心的大量合同體系，如施工合同、設(shè)計合同、監(jiān)理合同、造價合同、勘察合同、保險合同、融資合同等等，還有項目公司的債權(quán)債務(wù)清理，項目公司注銷清算等相關(guān)事項的處理和解決，因此建議雙方就以上事項逐一進行協(xié)商，簽署項目提前終止協(xié)議，出于公眾利益考量需要回購項目資產(chǎn)的還需要提前協(xié)商好項目提前終止補償方案及移交方案。原PPP合同終止后，政府方根據(jù)實際情況選擇變更項目實施模式亦或繼續(xù)采用PPP模式，但政府需重新采購新的社會資本。

4、通過訴訟或仲裁方式解決。

如政府同社會資本就PPP項目合同的解除或終止無法通過協(xié)商達成終止協(xié)議的，糾紛長期懸而未決只會給項目資產(chǎn)造成更大的損失，雙方可根據(jù)PPP合同約定的爭議處理方式進行訴訟或仲裁。政府方應(yīng)當(dāng)保留好PPP項目實施過程中全部項目文件、審批材料、雙方往來函件、支出憑證等證據(jù)，并委托專業(yè)律師做全面分析，充分準備相關(guān)證據(jù)材料，通過司法程序定分止?fàn)?、降低損失并避免違約風(fēng)險。

疫情期間，各行各業(yè)均會受到有不同程度的影響，對于PPP項目來說，政府和社會資本雙方應(yīng)采取措施盡量降低疫情所帶來的不利影響，即使因疫情導(dǎo)致項目停工或終止，雙方也應(yīng)采取冷靜謹慎的態(tài)度，通過協(xié)商友好解決。

薛起堂，北京市惠誠律師事務(wù)所高級合伙人律師、中國人民大學(xué)兼職教授、中央民族大學(xué)碩士生導(dǎo)師、北京市律師協(xié)會PPP研究會主任、中國政法大學(xué)PPP研究中心專家、中央財經(jīng)大學(xué)PPP中心主任、財政部PPP專家?guī)鞂＜?、國家發(fā)改委PPP專家?guī)鞂＜?。薛起堂律師專業(yè)研究招投標(biāo)、政府采購、PPP項目法律，擅長PPP項目糾紛解決，參與處理和評審過三百多個PPP項目。