前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。

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（接上文）

三、新冠疫情對(duì)國(guó)際油氣貿(mào)易的可能影響

值得注意的是，中國(guó)的原油和成品油的進(jìn)口受到國(guó)內(nèi)疫情的嚴(yán)重沖擊。由于疫情大大限制了差旅和人員流動(dòng)，國(guó)內(nèi)需求暴跌，庫(kù)存激增，全國(guó)各地的煉油廠都在減產(chǎn)。位于中國(guó)東部的山東省擁有中國(guó)最多的獨(dú)立煉油廠。根據(jù)牛津能源研究所，山東煉油廠的開工率從2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博匯總的數(shù)據(jù)顯示，截至今年2月12日，有兩艘油輪在山東海面已經(jīng)停機(jī)至少20天，而正常情況下等待不超過(guò)5天。另外還有5艘船已經(jīng)錨泊了5-13天。這些油輪裝載的是來(lái)自挪威和中東的原油和成品油。[1]筆者預(yù)期圍繞著這些原油和成品油貿(mào)易合同項(xiàng)下的因?yàn)樾鹿诓《疽咔橐l(fā)的不可抗力糾紛以及產(chǎn)生的滯期費(fèi)索賠的仲裁案件將會(huì)很多。目前這樣的案件在目前這個(gè)階段大都處在協(xié)商階段中，很少進(jìn)入到仲裁或訴訟程序。

在國(guó)際貿(mào)易的仲裁案件中有一個(gè)“非典”時(shí)期的案例可能對(duì)我們有一些借鑒作用，盡管該案并不是一個(gè)能源貿(mào)易合同。雖然原則上“非典”疫情可構(gòu)成不可抗力，但主張不可抗力的一方仍需滿足不可抗力通知義務(wù)、證明不可抗力影響等條件，方可對(duì)不可抗力是否可以作為免責(zé)的理由進(jìn)行認(rèn)定。在某中國(guó)企業(yè)與某荷蘭企業(yè)之間的賴氨酸供貨合同糾紛中，中國(guó)企業(yè)主張，其未能供貨的原因是受不可抗力（2003年“非典”疫情、洪水）影響，且發(fā)生了情勢(shì)變更（2003年下半年市場(chǎng)價(jià)上升了2倍）。仲裁庭最終認(rèn)定：假設(shè)“非典”在本爭(zhēng)議中屬于不可抗力，中國(guó)企業(yè)并未盡到就不可抗力事件進(jìn)行通知的義務(wù)；而雙方簽署合同時(shí)，“非典”疫情已經(jīng)發(fā)生2個(gè)月了，因此疫情并非“不能合理預(yù)見”；且2003年6月中國(guó)政府已發(fā)布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月雙方又約定新的發(fā)貨日期。因此，“非典”疫情在本案中，不構(gòu)成“障礙”。裁決駁回了中國(guó)企業(yè)關(guān)于不可抗力免責(zé)的主張。[2]

值得注意的是，關(guān)于液化天然氣（LNG）長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下的不可抗力問(wèn)題已經(jīng)進(jìn)入新聞?dòng)浾叩囊曇爸?。?jù)網(wǎng)易新聞2020年2月9日?qǐng)?bào)道，在疫情爆發(fā)之際，一家中國(guó)的LNG買家向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達(dá)爾公司發(fā)送了長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下的不可抗力通知，試圖“退出”LNG SPA （LNG買賣合同），但是其要求被殼牌和道達(dá)爾拒絕。由于筆者不了解該LNG買賣合同的不可抗力條款，因此不能隨便進(jìn)行評(píng)議。

目前中國(guó)LNG買家與外國(guó)的LNG賣家之間簽署LNG的長(zhǎng)協(xié)大都約定受英國(guó)法管轄。在英國(guó)法下，不可抗力的內(nèi)容和范圍尊重雙方的契約規(guī)定（by contract），而很少基于法律的默示（implied by law）。如果是基于法律的默示，英國(guó)法唯一可以依賴的就是“合同落空”原則（frustration）, 而在英國(guó)法下要證明合同落空是很難的，因?yàn)槠胀ǚǚㄔ涸谑褂煤贤淇赵瓌t時(shí)普遍較為謹(jǐn)慎，輕易不會(huì)適用該原則干預(yù)合同方的意思自治。[3]由于天然氣產(chǎn)業(yè)鏈所依賴的上下游的相互關(guān)聯(lián)的一體化特點(diǎn)，仲裁庭不論是基于法律默示的合同目的落空原則還是基于合同規(guī)定的不可抗力，都會(huì)采取謹(jǐn)慎和保守的觀點(diǎn)，不會(huì)輕易免除受影響一方的履約責(zé)任，以免天然氣產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生上中下游的連鎖反應(yīng)。出于公平考慮，如果不可抗力事件滿足了合同約定的條件，則主張不可抗力免責(zé)的主張也會(huì)得到支持。

一般來(lái)說(shuō)，這些LNG長(zhǎng)協(xié)的不可抗力條款中不可抗力的定義包括”流行性疾病”（epidemic）。流行病是否能免除中國(guó)LNG買家的購(gòu)買義務(wù)，只有不可抗力事件證明是不夠的，中國(guó)LNG買家需要進(jìn)一步證明疫情是否妨礙以及多大程度上妨礙了中國(guó)買家的合同履行能力，即要證明二者之間的因果關(guān)系，比如因?yàn)橐咔檎苯酉铝顝?qiáng)制關(guān)閉LNG接收站，因?yàn)橐咔檎扇〉男袆?dòng)也可以作為不可抗力事件，例如中國(guó)政府為遏制疫情而實(shí)施的各種規(guī)定或政策（如延長(zhǎng)節(jié)假日、限制人員流動(dòng)、健康檢查、規(guī)定隔離期，甚至封城）。[4]在英國(guó)法下，為了證明因果關(guān)系的存在，必須通過(guò)“but for”(要不是，就不會(huì))的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。如果在發(fā)生不可抗力事件（如疫情）之前，中國(guó)買家已經(jīng)違約拒不履行合同，則隨后發(fā)生的不可抗力事件不能免除中國(guó)買家拒不履行合同的責(zé)任，盡管不可抗力事件的發(fā)生可能會(huì)對(duì)LNG賣家在申請(qǐng)獲得損害賠償、計(jì)算預(yù)期利益的時(shí)間區(qū)間產(chǎn)生影響。

除了上述所說(shuō)的證明因果關(guān)系，主張不可抗力的中國(guó)LNG買家還應(yīng)盡到通知義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，援引不可抗力的中國(guó)買家應(yīng)及時(shí)通知外國(guó)賣家，應(yīng)遵循good-faith誠(chéng)信義務(wù)并充分告知不可抗力發(fā)生的影響程度和評(píng)估的影響時(shí)間。如果不及時(shí)通知可能會(huì)失去未來(lái)基于不可抗力主張免除合同義務(wù)的權(quán)利。主張不可抗力的一方在涉及到其買方設(shè)施的不可抗力原因時(shí)必須首先是“合理謹(jǐn)慎的運(yùn)營(yíng)者”（reasonable and prudent operator）,在運(yùn)營(yíng)中盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則不能援引不可抗力尋求免責(zé)。[5]商會(huì)或有關(guān)機(jī)構(gòu)出具不可抗力證明書無(wú)法證明不可抗力與合同無(wú)法履行之間的因果關(guān)系以及義務(wù)履行方有沒(méi)有為履行合同而采取合理措施。[6]

需要澄清的是，隨著疫情的結(jié)束和政府下令復(fù)工，不可抗力的影響會(huì)消失，此時(shí)LNG長(zhǎng)協(xié)需要恢復(fù)履行，因此對(duì)于那些簽了高價(jià)格的LNG長(zhǎng)協(xié)的買家來(lái)說(shuō)，想通過(guò)不可抗力終止LNG長(zhǎng)協(xié)的可能性不大，仲裁庭一般也不會(huì)因疫情的發(fā)生而給予中國(guó)LNG買家實(shí)質(zhì)性的合同救濟(jì)。對(duì)于進(jìn)口的企業(yè)，對(duì)于不可抗力問(wèn)題，每個(gè)企業(yè)和個(gè)案情況不同，不能一刀切地去思考問(wèn)題和隨意采取行動(dòng)，要根據(jù)每個(gè)企業(yè)的利益和需要以及事實(shí)情況，否則濫用不可抗力條款會(huì)招致國(guó)際仲裁。因此在LNG長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下，中國(guó)買家做出決定和采取行動(dòng)前，一定要咨詢熟悉英國(guó)法和國(guó)際油氣貿(mào)易慣例的國(guó)際律師。

（完）

注釋：

[1]彭博《商業(yè)新媒體》，“冠狀病毒對(duì)石油需求破壞有多大，看山東海面漂泊的油輪就知道”，2020年2月14日。

[2]《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（2002-2006）》，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)編。

[3]史密夫斐爾律師事務(wù)所，“油氣行業(yè)中的不可抗力條款--國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)實(shí)踐淺析”（一），南方能源觀察，2020年2月18日。

[4]參見： Michael Lawson, David Phua，“疫情防控：新冠病毒爆發(fā)對(duì)國(guó)際商品買賣合同的影響”，金杜律師事務(wù)所 China Law Insight，2020年2月14日。

[5]Akin Gump, Covid-19新型冠狀病毒的爆發(fā)和亞洲長(zhǎng)期合同下的“不可抗力”條款。能源行業(yè)簡(jiǎn)報(bào)，2020年2月17日。

[6]見楊老師個(gè)人微信：楊良宜，“再談不可抗力”，2020年2月10日。

張利賓律師，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員， 1997 年畢業(yè)于美國(guó)德克薩斯大學(xué)奧斯汀法學(xué)院，獲得法律博士學(xué)位（J.D.），1987 年畢業(yè)于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士學(xué)位。張律師擁有美國(guó)紐約州律師執(zhí)照和中國(guó)律師執(zhí)照，自 1997 年開始執(zhí)業(yè)。其業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋了外商在中國(guó)的直接投資和中國(guó)企業(yè)的海外投資、跨境并購(gòu)?fù)顿Y、能源資產(chǎn)收購(gòu)（包括油氣上游項(xiàng)目和新能源項(xiàng)目）、LNG貿(mào)易協(xié)議下的價(jià)格復(fù)議、能源行業(yè)的監(jiān)管和爭(zhēng)議解決。

朱宏文，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員；陽(yáng)光時(shí)代律師事務(wù)所合伙人、國(guó)際業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、上海辦公室執(zhí)行主任，熟悉能源、自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，專業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際PPP/BOT投資、跨境并購(gòu)、項(xiàng)目融資、國(guó)際工程承包和國(guó)際商事爭(zhēng)議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國(guó)境內(nèi)多個(gè)重大能源、環(huán)保和其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的設(shè)備和技術(shù)引進(jìn)、合資合作、項(xiàng)目融資與建設(shè)提供了全程法律服務(wù)，為中國(guó)企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來(lái)西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國(guó)、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個(gè)國(guó)家的投資收購(gòu)和工程總包項(xiàng)目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項(xiàng)目爭(zhēng)議，獲得客戶好評(píng)。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強(qiáng)律師”、連續(xù)入選錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國(guó)際金融法律評(píng)論》(IFLR1000)“能源與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域領(lǐng)先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場(chǎng)領(lǐng)袖”和“項(xiàng)目與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)袖”等律師名錄。

周顯峰博士，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，君合律師事務(wù)所基礎(chǔ)設(shè)施與項(xiàng)目融資組合伙人，現(xiàn)在北京總部執(zhí)業(yè)。此前，他先后在中國(guó)與日本領(lǐng)先建筑承包商組建聯(lián)營(yíng)體從事合約管理工作，在中國(guó)知名律師事務(wù)所從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施與工程法律業(yè)務(wù)，并作為聯(lián)合創(chuàng)始人組建英國(guó)品誠(chéng)梅森與合森中國(guó)項(xiàng)目與工程律師聯(lián)盟。周顯峰博士在大型公共建筑、工業(yè)生產(chǎn)線、能源與基礎(chǔ)設(shè)施等工程建設(shè)領(lǐng)域擁有豐富經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)在國(guó)內(nèi)外大型能源與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目全過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險(xiǎn)與保函、爭(zhēng)議解決等領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供“國(guó)際化品質(zhì)、中國(guó)式服務(wù)”。