前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

本平臺(tái)為法律專業(yè)人士交流平臺(tái)，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點(diǎn)。

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（接上文）

三、新冠疫情對(duì)國(guó)際油氣貿(mào)易的可能影響

值得注意的是，中國(guó)的原油和成品油的進(jìn)口受到國(guó)內(nèi)疫情的嚴(yán)重沖擊。由于疫情大大限制了差旅和人員流動(dòng)，國(guó)內(nèi)需求暴跌，庫(kù)存激增，全國(guó)各地的煉油廠都在減產(chǎn)。位于中國(guó)東部的山東省擁有中國(guó)最多的獨(dú)立煉油廠。根據(jù)牛津能源研究所，山東煉油廠的開工率從2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博匯總的數(shù)據(jù)顯示，截至今年2月12日，有兩艘油輪在山東海面已經(jīng)停機(jī)至少20天，而正常情況下等待不超過5天。另外還有5艘船已經(jīng)錨泊了5-13天。這些油輪裝載的是來自挪威和中東的原油和成品油。[1]筆者預(yù)期圍繞著這些原油和成品油貿(mào)易合同項(xiàng)下的因?yàn)樾鹿诓《疽咔橐l(fā)的不可抗力糾紛以及產(chǎn)生的滯期費(fèi)索賠的仲裁案件將會(huì)很多。目前這樣的案件在目前這個(gè)階段大都處在協(xié)商階段中，很少進(jìn)入到仲裁或訴訟程序。

在國(guó)際貿(mào)易的仲裁案件中有一個(gè)“非典”時(shí)期的案例可能對(duì)我們有一些借鑒作用，盡管該案并不是一個(gè)能源貿(mào)易合同。雖然原則上“非典”疫情可構(gòu)成不可抗力，但主張不可抗力的一方仍需滿足不可抗力通知義務(wù)、證明不可抗力影響等條件，方可對(duì)不可抗力是否可以作為免責(zé)的理由進(jìn)行認(rèn)定。在某中國(guó)企業(yè)與某荷蘭企業(yè)之間的賴氨酸供貨合同糾紛中，中國(guó)企業(yè)主張，其未能供貨的原因是受不可抗力（2003年“非典”疫情、洪水）影響，且發(fā)生了情勢(shì)變更（2003年下半年市場(chǎng)價(jià)上升了2倍）。仲裁庭最終認(rèn)定：假設(shè)“非典”在本爭(zhēng)議中屬于不可抗力，中國(guó)企業(yè)并未盡到就不可抗力事件進(jìn)行通知的義務(wù)；而雙方簽署合同時(shí)，“非典”疫情已經(jīng)發(fā)生2個(gè)月了，因此疫情并非“不能合理預(yù)見”；且2003年6月中國(guó)政府已發(fā)布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月雙方又約定新的發(fā)貨日期。因此，“非典”疫情在本案中，不構(gòu)成“障礙”。裁決駁回了中國(guó)企業(yè)關(guān)于不可抗力免責(zé)的主張。[2]

值得注意的是，關(guān)于液化天然氣（LNG）長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下的不可抗力問題已經(jīng)進(jìn)入新聞?dòng)浾叩囊曇爸?。?jù)網(wǎng)易新聞2020年2月9日?qǐng)?bào)道，在疫情爆發(fā)之際，一家中國(guó)的LNG買家向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達(dá)爾公司發(fā)送了長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下的不可抗力通知，試圖“退出”LNG SPA （LNG買賣合同），但是其要求被殼牌和道達(dá)爾拒絕。由于筆者不了解該LNG買賣合同的不可抗力條款，因此不能隨便進(jìn)行評(píng)議。

目前中國(guó)LNG買家與外國(guó)的LNG賣家之間簽署LNG的長(zhǎng)協(xié)大都約定受英國(guó)法管轄。在英國(guó)法下，不可抗力的內(nèi)容和范圍尊重雙方的契約規(guī)定（by contract），而很少基于法律的默示（implied by law）。如果是基于法律的默示，英國(guó)法唯一可以依賴的就是“合同落空”原則（frustration）, 而在英國(guó)法下要證明合同落空是很難的，因?yàn)槠胀ǚǚㄔ涸谑褂煤贤淇赵瓌t時(shí)普遍較為謹(jǐn)慎，輕易不會(huì)適用該原則干預(yù)合同方的意思自治。[3]由于天然氣產(chǎn)業(yè)鏈所依賴的上下游的相互關(guān)聯(lián)的一體化特點(diǎn)，仲裁庭不論是基于法律默示的合同目的落空原則還是基于合同規(guī)定的不可抗力，都會(huì)采取謹(jǐn)慎和保守的觀點(diǎn)，不會(huì)輕易免除受影響一方的履約責(zé)任，以免天然氣產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生上中下游的連鎖反應(yīng)。出于公平考慮，如果不可抗力事件滿足了合同約定的條件，則主張不可抗力免責(zé)的主張也會(huì)得到支持。

一般來說，這些LNG長(zhǎng)協(xié)的不可抗力條款中不可抗力的定義包括”流行性疾病”（epidemic）。流行病是否能免除中國(guó)LNG買家的購(gòu)買義務(wù)，只有不可抗力事件證明是不夠的，中國(guó)LNG買家需要進(jìn)一步證明疫情是否妨礙以及多大程度上妨礙了中國(guó)買家的合同履行能力，即要證明二者之間的因果關(guān)系，比如因?yàn)橐咔檎苯酉铝顝?qiáng)制關(guān)閉LNG接收站，因?yàn)橐咔檎扇〉男袆?dòng)也可以作為不可抗力事件，例如中國(guó)政府為遏制疫情而實(shí)施的各種規(guī)定或政策（如延長(zhǎng)節(jié)假日、限制人員流動(dòng)、健康檢查、規(guī)定隔離期，甚至封城）。[4]在英國(guó)法下，為了證明因果關(guān)系的存在，必須通過“but for”(要不是，就不會(huì))的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。如果在發(fā)生不可抗力事件（如疫情）之前，中國(guó)買家已經(jīng)違約拒不履行合同，則隨后發(fā)生的不可抗力事件不能免除中國(guó)買家拒不履行合同的責(zé)任，盡管不可抗力事件的發(fā)生可能會(huì)對(duì)LNG賣家在申請(qǐng)獲得損害賠償、計(jì)算預(yù)期利益的時(shí)間區(qū)間產(chǎn)生影響。

除了上述所說的證明因果關(guān)系，主張不可抗力的中國(guó)LNG買家還應(yīng)盡到通知義務(wù)。一般來說，援引不可抗力的中國(guó)買家應(yīng)及時(shí)通知外國(guó)賣家，應(yīng)遵循good-faith誠(chéng)信義務(wù)并充分告知不可抗力發(fā)生的影響程度和評(píng)估的影響時(shí)間。如果不及時(shí)通知可能會(huì)失去未來基于不可抗力主張免除合同義務(wù)的權(quán)利。主張不可抗力的一方在涉及到其買方設(shè)施的不可抗力原因時(shí)必須首先是“合理謹(jǐn)慎的運(yùn)營(yíng)者”（reasonable and prudent operator）,在運(yùn)營(yíng)中盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則不能援引不可抗力尋求免責(zé)。[5]商會(huì)或有關(guān)機(jī)構(gòu)出具不可抗力證明書無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關(guān)系以及義務(wù)履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。[6]

需要澄清的是，隨著疫情的結(jié)束和政府下令復(fù)工，不可抗力的影響會(huì)消失，此時(shí)LNG長(zhǎng)協(xié)需要恢復(fù)履行，因此對(duì)于那些簽了高價(jià)格的LNG長(zhǎng)協(xié)的買家來說，想通過不可抗力終止LNG長(zhǎng)協(xié)的可能性不大，仲裁庭一般也不會(huì)因疫情的發(fā)生而給予中國(guó)LNG買家實(shí)質(zhì)性的合同救濟(jì)。對(duì)于進(jìn)口的企業(yè)，對(duì)于不可抗力問題，每個(gè)企業(yè)和個(gè)案情況不同，不能一刀切地去思考問題和隨意采取行動(dòng)，要根據(jù)每個(gè)企業(yè)的利益和需要以及事實(shí)情況，否則濫用不可抗力條款會(huì)招致國(guó)際仲裁。因此在LNG長(zhǎng)協(xié)項(xiàng)下，中國(guó)買家做出決定和采取行動(dòng)前，一定要咨詢熟悉英國(guó)法和國(guó)際油氣貿(mào)易慣例的國(guó)際律師。

（完）

注釋：

[1]彭博《商業(yè)新媒體》，“冠狀病毒對(duì)石油需求破壞有多大，看山東海面漂泊的油輪就知道”，2020年2月14日。

[2]《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（2002-2006）》，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)編。

[3]史密夫斐爾律師事務(wù)所，“油氣行業(yè)中的不可抗力條款--國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)實(shí)踐淺析”（一），南方能源觀察，2020年2月18日。

[4]參見： Michael Lawson, David Phua，“疫情防控：新冠病毒爆發(fā)對(duì)國(guó)際商品買賣合同的影響”，金杜律師事務(wù)所 China Law Insight，2020年2月14日。

[5]Akin Gump, Covid-19新型冠狀病毒的爆發(fā)和亞洲長(zhǎng)期合同下的“不可抗力”條款。能源行業(yè)簡(jiǎn)報(bào)，2020年2月17日。

[6]見楊老師個(gè)人微信：楊良宜，“再談不可抗力”，2020年2月10日。

張利賓律師，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員， 1997 年畢業(yè)于美國(guó)德克薩斯大學(xué)奧斯汀法學(xué)院，獲得法律博士學(xué)位（J.D.），1987 年畢業(yè)于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士學(xué)位。張律師擁有美國(guó)紐約州律師執(zhí)照和中國(guó)律師執(zhí)照，自 1997 年開始執(zhí)業(yè)。其業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋了外商在中國(guó)的直接投資和中國(guó)企業(yè)的海外投資、跨境并購(gòu)?fù)顿Y、能源資產(chǎn)收購(gòu)（包括油氣上游項(xiàng)目和新能源項(xiàng)目）、LNG貿(mào)易協(xié)議下的價(jià)格復(fù)議、能源行業(yè)的監(jiān)管和爭(zhēng)議解決。

朱宏文，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員；陽光時(shí)代律師事務(wù)所合伙人、國(guó)際業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、上海辦公室執(zhí)行主任，熟悉能源、自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，專業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際PPP/BOT投資、跨境并購(gòu)、項(xiàng)目融資、國(guó)際工程承包和國(guó)際商事爭(zhēng)議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國(guó)境內(nèi)多個(gè)重大能源、環(huán)保和其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的設(shè)備和技術(shù)引進(jìn)、合資合作、項(xiàng)目融資與建設(shè)提供了全程法律服務(wù)，為中國(guó)企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國(guó)、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個(gè)國(guó)家的投資收購(gòu)和工程總包項(xiàng)目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項(xiàng)目爭(zhēng)議，獲得客戶好評(píng)。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強(qiáng)律師”、連續(xù)入選錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國(guó)際金融法律評(píng)論》(IFLR1000)“能源與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域領(lǐng)先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場(chǎng)領(lǐng)袖”和“項(xiàng)目與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)袖”等律師名錄。

周顯峰博士，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，君合律師事務(wù)所基礎(chǔ)設(shè)施與項(xiàng)目融資組合伙人，現(xiàn)在北京總部執(zhí)業(yè)。此前，他先后在中國(guó)與日本領(lǐng)先建筑承包商組建聯(lián)營(yíng)體從事合約管理工作，在中國(guó)知名律師事務(wù)所從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施與工程法律業(yè)務(wù)，并作為聯(lián)合創(chuàng)始人組建英國(guó)品誠(chéng)梅森與合森中國(guó)項(xiàng)目與工程律師聯(lián)盟。周顯峰博士在大型公共建筑、工業(yè)生產(chǎn)線、能源與基礎(chǔ)設(shè)施等工程建設(shè)領(lǐng)域擁有豐富經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)在國(guó)內(nèi)外大型能源與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目全過程風(fēng)險(xiǎn)管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險(xiǎn)與保函、爭(zhēng)議解決等領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供“國(guó)際化品質(zhì)、中國(guó)式服務(wù)”。