前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關主張不代表貿(mào)仲觀點。

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本文將就疫情對中國能源行業(yè)產(chǎn)生的影響以及相關的法律問題做初步的分析，以與能源界和法律界同仁進行切磋交流。

一、能源下游終端企業(yè)在新冠疫情下的能源保供義務

根據(jù)中國電力報2月14日報道，記者從國家能源局獲悉，當前，全國能源供需形勢總體平穩(wěn)，湖北省等重點地區(qū)電力、煤炭、成品油、天然氣等供應穩(wěn)定。截至2月13日，全國在產(chǎn)煤礦996處，煤礦產(chǎn)能復產(chǎn)率63.8%，全國統(tǒng)調電廠煤炭庫存可用24天，處于合理水平；湖北電網(wǎng)總體運行穩(wěn)定，主要發(fā)電要素儲備充足。當前，全國電力系統(tǒng)運行平穩(wěn)，電力供應總體寬裕，電力安全生產(chǎn)情況正常。[1]

2020年1月31日，國家能源局發(fā)布《關于切實做好疫情防控電力保障服務和當前電力安全生產(chǎn)工作的通知》，表示面對當前疫情問題，電力企業(yè)要堅持時間服從安全和質量，科學確定復工復產(chǎn)時間節(jié)點，及時修訂施工作業(yè)方案，重新確定合理工期，嚴禁搶進度、趕工期。

根據(jù)我國《電力法》規(guī)定，電力生產(chǎn)與電網(wǎng)運行應當遵循安全、優(yōu)質、經(jīng)濟的原則。 電網(wǎng)運行應當連續(xù)、穩(wěn)定，保證供電可靠性（第18條）；電力企業(yè)應當加強安全生產(chǎn)管理，堅持安全第一、預防為主的方針，建立、健全安全生產(chǎn)責任制度。電力企業(yè)應當對電力設施定期進行檢修和維護，保證其正常運行（第19條）；供電企業(yè)在發(fā)電、供電系統(tǒng)正常的情況下，應當連續(xù)向用戶供電，不得中斷。因供電設施檢修、依法限電或者用戶違法用電等原因，需要中斷供電時，供電企業(yè)應當按照國家有關規(guī)定事先通知用戶（第29條）。另外，供電企業(yè)對于抗擊疫情第一線的工作如果需要緊急供電，供電企業(yè)必須盡速安排供電，所需供電工程費用和應付電費依照國家有關規(guī)定執(zhí)行（第30條）。

目前，全國疫情防控工作進入關鍵時期，電力行業(yè)的重點工作是抓電力安全生產(chǎn)，確保電力供應和用電安全，重點保障疫情防控重點單位用電，并做好企業(yè)復工電力供應準備工作，確保隨時開工、隨時用電；針對疫情防控一線，兩大電網(wǎng)企針對居民用戶采取“欠費不停電”政策。據(jù)報道，疫情期間，南方電網(wǎng)公司變電站、換流站、配網(wǎng)搶修值班等生產(chǎn)場所正常運作，營業(yè)場所運營平穩(wěn)正常。[2]

按照中國的合同法，對于未按照國家規(guī)定的供電質量標準和約定安全供電，造成用電人損失的，供電企業(yè)應當承擔損害賠償責任（《合同法》第179條）；供電人因供電設計計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應當按照國家有關規(guī)定事先通知用電人。供電人未事先通知用電人而中斷供電，造成用電人損失的，應承擔損害賠償責任（《合同法》第180條）。

供電企業(yè)因電力運行事故對用電人承擔的損害賠償責任是非常嚴格的責任，免責的情形只有兩種：（1）不可抗力；（2）用戶自身的過錯。可以說，疫情應該構成不可抗力，如果滿足中國合同法的默示條件或雙方合同約定的不可抗力事件具備的條件，且導致供電企業(yè)不能供電，則供電企業(yè)可以免責，但是這種免責是有時間限制的，更不能以不可抗力為由終止供電協(xié)議。依《合同法》第181條的規(guī)定，因自然災害等原因斷電時，供電人應當按照國家有關規(guī)定及時搶修，以盡早恢復供電。供電人未及時搶修，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。

二、新冠疫情對擬定的或在建的境內(nèi)外能源建設工程的影響

（一）對境內(nèi)能源建設工程的影響

筆者預期疫情發(fā)展會對境內(nèi)電力項目的建設產(chǎn)生較為直接的短期影響，主要是項目建設進度延誤，例如光伏組件和風機等設備制造廠家供貨周期受到影響。所以，國內(nèi)電力項目的建設進度將不可避免地出現(xiàn)延誤。但總體而言，這種影響是有限和暫時的。以光伏項目為例，根據(jù)國家能源局《2020年光伏發(fā)電項目建設方案》，2020年新增光伏平價項目信息應于2020年3月中旬上報，項目必須在2020年底前能夠備案且開工建設，同時需補貼的競價項目應于2020年4月30日前（含）報送，因此2020年國內(nèi)需求的主要部分預計本身不會于4月底前大規(guī)模啟動，預計疫情結束后，推進2020年國內(nèi)新增光伏項目還有時間空間，受到的影響應較為有限。

新冠疫情對中國境內(nèi)能源項目工程建設合同的履約影響主要體現(xiàn)為以下方面：（1）工程項目不能按期開工，會導致工期延誤；（2）停、緩建會導致額外費用；（3）工程建設成本上漲。承包方和分包方應該在保障不受疫情侵害的情況下盡快復工、減少疫情對工程的影響，減少損失，承包方同時應該盡快通知項目方告知合同履行因不可抗力事件（疫情）受阻，與項目方協(xié)商項目的工期順延。項目承包方應查閱相關合同的不可抗力條款的約定，大部分合同的不可抗力條款都會將疫情列為不可抗力事件，如果沒有被列舉，基于合同中通常所規(guī)定的不可抗力的構成條件和中國法律的默示，疫情通常也會被認定為屬于不可抗力。中國的《民法通則》第153條和《合同法》第117條將不可抗力解釋為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉亦于2月10日表示“當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！?/span>

對于上述成文法的規(guī)定，中國的司法實踐也是一致的。例如2003年“非典”疫情時期的案例多采取了同樣的思路做出判決。根據(jù)最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法[2003]72號）第三條第四項之表述，當由于“非典”疫情的影響而導致合同不能履行時，當事人可按照《合同法》關于不可抗力、情勢變更規(guī)定進行處理。具體案例包括：浙江省二建集團有限公司與時間房地產(chǎn)建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案[3]（二建公司承建海灣浪琴花園工程，實際竣工日期超出合同約定工期。法院認可“非典”疫情嚴重影響期間停工，應予順延工期）；南京機電產(chǎn)業(yè)（集團）有限公司與被上訴人江蘇平潮建筑安裝工程股份有限公司建設工程施工合同糾紛案[4]（由于“非典”導致施工單位平潮公司工程進度延誤，法院認可該延誤為不可抗力導致，不支持建設單位要求施工單位承擔工期延誤違約金的主張）。

對于境內(nèi)的能源工程項目，如果工程承包合同沒有相反規(guī)定，承包方可以因其履約確受新冠疫情影響為由，主張不可抗力豁免其工期延誤的責任，但其需要證明疫情對其履約造成的實際影響，即其不能履約與疫情之間是否存在因果關系?！逗贤ā返?17條和第118條均將豁免合同責任的范圍限定在“因不可抗力不能履行合同的”情形。相關司法案例也表明，如果疫情僅對部分工程有影響，未影響全部工程從而導致工程建設企業(yè)“不能履約”，或者工程建設企業(yè)未根據(jù)合同履行不可抗力通知義務的情況下，工程建設企業(yè)的不可抗力主張可能不能得到法院的支持。例如，在開封市興杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與開封市教育建筑工程公司建設工程施工合同糾紛案[5]中，興杰公司、教育公司主張“非典”導致工程建設延誤，可適用不可抗力免責；二審法院認為，“非典”疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，“非典”就不能被視為不可抗力，且教育公司未提供有效證據(jù)證明其履行了告知義務，故未予支持興杰公司、教育公司的不可抗力主張。

除了因不可抗力主張項目延期外，遭受疫情影響的工程承包企業(yè)是否能向業(yè)主就其成本增加主張費用補償，該問題的回答取決于項目合同的具體約定。如果雙方?jīng)]有約定，依據(jù)《合同法》第61條適用行業(yè)慣例。這種行業(yè)慣例體現(xiàn)于這個行業(yè)常用的合同范本，例如住建部發(fā)布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），對于不可抗力產(chǎn)生的的費用基本上采納了風險合理分擔的解決方案，即停工期間的窩工費用由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間的工人工資由承包人承擔，而趕工費用由發(fā)包人承擔。根據(jù)《合同法》及《建設工程施工合同（示范文本）》（2017）通用條款第17.3.2規(guī)定，因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經(jīng)引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發(fā)包人、承包人合理分擔，并免除因不可抗力導致的工期延誤的違約責任。

一些“非典”時期的案例也遵循了上述慣例。對于“非典”疫情造成的項目額外成本，有的法院根據(jù)公平原則，對于不可抗力延誤期間內(nèi)的窩工損失，采取了雙方分攤的做法（見河北華億建設工程有限公司、原審被告平山縣金水飲品有限公司建設工程施工合同糾紛案）[6]。

截止目前，一些地方政府已出臺相關規(guī)定，對疫情造成的影響進行處理。例如，2020年1月28日江蘇省住建廳發(fā)布《省住房城鄉(xiāng)建設廳關于進一步加強疫情防控期間住房城鄉(xiāng)建設領域相關工作的通知》明確：要告知各在建工地參建各方，因疫情防控導致的建設工期延誤，屬于合同約定中的不可抗力情形，建設單位應將合同約定的工期順延。2020年2月8日無錫市發(fā)布《關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情后我市建設工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》，規(guī)定將新冠疫情作為不可抗力因素，由此造成的損失和費用增加，合同有約定的嚴格按照合同執(zhí)行，合同沒有約定的，由發(fā)承包雙方分別承擔。

（二）對境外能源建設工程的影響

相較于境內(nèi)能源項目，境外能源項目面臨的局勢更為復雜。近些年以來，中國企業(yè)“走出去”在境外承包建設能源項目的競爭空前激烈。以電力項目為例，項目增速總體呈放緩趨勢。由于孟加拉、巴基斯坦、印尼等境外熱門電力投資市場日趨飽和，我國企業(yè)走出去將面臨更加激烈的競爭。隨著疫情向其他國家蔓延，世界衛(wèi)生組織（WHO）已經(jīng)宣布中國新型冠狀病毒疫情構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC），世界上一些國家對來自中國的人員和貨物采取了入境管制措施、對中國船只或來過中國的船只靠港采取了更嚴格的檢疫檢驗措施。截至2020年2月16日，根據(jù)國家移民管理局公布的信息，已經(jīng)有133個國家和地區(qū)采取針對中國籍人員的入境管制措施，勢必對境外工程項目的執(zhí)行造成影響。

此外，對于中國企業(yè)而言，也可能由于赴境外簽證受阻或入境限制、交通資源限制等原因，影響境外工程項目現(xiàn)場考察或參與投標、談判，從而對項目開發(fā)造成不利影響。例如，據(jù)報道，第3屆阿爾及利亞國際電力展覽會(2月10-13日)、摩洛哥國際太陽能光伏展覽會Solaire Expo(2月25-27日)、日本東京太陽能光伏展覽會春季PV EXPO(2月26-28日)、2020 年越南國際太陽能展覽會(3月24-25日)均可能受到影響，中國光伏企業(yè)已有被告知不能參展，這可能導致中國企業(yè)失去一些商機。

總之，隨著疫情進一步在世界范圍擴大，各國對于人員和貨物的出入境的管制將會對中國企業(yè)參與海外能源建設工程項目造成一定影響。這些影響的法律后果和風險的分擔都將因個案事實和各國法律的規(guī)定而異。

一般而言，這次疫情發(fā)生是海外工程項目合同項下各方在談判和簽約時無法預見、控制和避免的事件，往往構成不可抗力（不論是依據(jù)成文法的默示，還是基于合同的不可抗力條款的約定）。因傳染病疫情所引起的不可抗力主張，在本次新冠疫情發(fā)生之前已在全世界范圍內(nèi)廣泛討論。自2007年WHO頒布《國際衛(wèi)生條例》以來，WHO僅宣布了六次公共衛(wèi)生緊急事件。根據(jù)媒體報道，2009年的甲型H1N1事件中，即有企業(yè)由于大部分員工生病或被隔離而無法參與工作，從而主張不可抗力免責。2014年8月8日，WHO將發(fā)生于幾內(nèi)亞、塞拉利昂和利比里亞的埃博拉疫情宣告為PHEIC，較多企業(yè)出于安全考慮暫停工程項目建設并安排人員撤離，同樣也是援引不可抗力。

對于疫情是否構成不可抗力的問題，筆者認為WHO認定PHEIC可以作為不可抗力事件在中國發(fā)生的證據(jù)?；谥袊髽I(yè)簽署的海外能源工程項目合同的不可抗力條款，新冠疫情通?？赡鼙徽J定為符合不可預見、不可避免、不可克服的事件；但是該不可抗力事件是否導致承包商不能履約，還要根據(jù)具體事實證據(jù)進行判斷，如果同時能夠證明疫情與不能履約存在因果關系，則受影響的中國企業(yè)應有機會主張不可抗力。因果關系問題既是事實問題，也是法律問題。就每一個具體合同項下是否可將新冠疫情認定為不可抗力從而免除受影響方不能履約的責任，需要依據(jù)該合同的約定、適用法律以及相關的事實進行具體分析，不能簡單化之。

注釋：

[1]王怡，中國電力報，“國家能源局：全國能源供需形勢總體平穩(wěn)”，2020年2月14日。

[2]帥泉、黃勇華、韓曉彤，中國電力包：“千方百計把疫情造成的損失奪回來”，2020年2月12日。

[3]見（2011）浙民終字第34號判決。

[4]見（2019）蘇01民終6726號判決。

[5]見（2010）汴民終字第1073號判決。

[6]（2016）冀01民再第159號

張利賓律師，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員， 1997 年畢業(yè)于美國德克薩斯大學奧斯汀法學院，獲得法律博士學位（J.D.），1987 年畢業(yè)于對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，獲得經(jīng)濟學學士學位。張律師擁有美國紐約州律師執(zhí)照和中國律師執(zhí)照，自 1997 年開始執(zhí)業(yè)。其業(yè)務領域覆蓋了外商在中國的直接投資和中國企業(yè)的海外投資、跨境并購投資、能源資產(chǎn)收購（包括油氣上游項目和新能源項目）、LNG貿(mào)易協(xié)議下的價格復議、能源行業(yè)的監(jiān)管和爭議解決。

朱宏文，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員；陽光時代律師事務所合伙人、國際業(yè)務負責人、上海辦公室執(zhí)行主任，熟悉能源、自然資源和基礎設施行業(yè)，專業(yè)領域為國際PPP/BOT投資、跨境并購、項目融資、國際工程承包和國際商事爭議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國境內(nèi)多個重大能源、環(huán)保和其他基礎設施項目的設備和技術引進、合資合作、項目融資與建設提供了全程法律服務，為中國企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個國家的投資收購和工程總包項目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項目爭議，獲得客戶好評。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強律師”、連續(xù)入選錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國際金融法律評論》(IFLR1000)“能源與基礎設施領域領先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場領袖”和“項目與基礎設施建設市場領袖”等律師名錄。

周顯峰博士，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，君合律師事務所基礎設施與項目融資組合伙人，現(xiàn)在北京總部執(zhí)業(yè)。此前，他先后在中國與日本領先建筑承包商組建聯(lián)營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務所從事境內(nèi)外基礎設施與工程法律業(yè)務，并作為聯(lián)合創(chuàng)始人組建英國品誠梅森與合森中國項目與工程律師聯(lián)盟。周顯峰博士在大型公共建筑、工業(yè)生產(chǎn)線、能源與基礎設施等工程建設領域擁有豐富經(jīng)驗，擅長在國內(nèi)外大型能源與基礎設施項目全過程風險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領域，為當事人提供“國際化品質、中國式服務”。