前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻法治的力量。

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自新型冠狀病毒疫情在中國爆發(fā)后，中國政府及有關(guān)部門為防控疫情而采取了出行管制、復(fù)工限制等行政措施，截至2020年2月15日，已有境外132個國家和地區(qū)針對來自中國的人員和貨物采取了入境管制措施，同時很多國家也對中國船只靠港采取了更嚴格的檢疫檢驗措施。新冠疫情及各國防控疫情的管制措施勢必影響中國企業(yè)境外承包工程項目的合同履行，這些影響已陸續(xù)顯現(xiàn)出來，包括項目回國休假人員或擬新派的人員不能赴項目現(xiàn)場，供應(yīng)商因復(fù)工延遲不能按時交貨，班輪取消導(dǎo)致設(shè)備材料無法按時發(fā)運，等等。

在此背景下，如何利用合同中的不可抗力條款來尋求救濟，成為一個普遍關(guān)注的熱點問題。在此，我們以境外電力工程總承包合同為例，分析新冠疫情下承包商的不可抗力主張。境外電力工程總承包合同處于以項目為核心的復(fù)雜合同體系之中，其履行情況直接影響項目特許權(quán)協(xié)議、購售電協(xié)議、燃料（天然氣、煤炭）供應(yīng)協(xié)議、項目融資協(xié)議等一系列重大長期協(xié)議的履行，直接關(guān)系到項目的成敗，因此，境外電力工程總承包合同下的不可抗力索賠相當(dāng)復(fù)雜。每一個具體合同下的不可抗力需要具體分析，不能一概而論，在此僅根據(jù)一般性經(jīng)驗分析其中需特別關(guān)注或重點評估的幾個主要問題。

一、關(guān)于不可抗力的認定

從實踐來看，不可抗力條款屬于國際工程總承包合同的常規(guī)條款，大部分國際工程總承包合同都包括不可抗力條款。典型的不可抗力條款通常采用定性式描述加舉例列舉具體情形的定義方式。例如在FIDIC銀皮書(1999年版，下同)中，不可抗力被定義為（a）一方無法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的；（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，且（d）不能主要歸因于他方的的異常事件或情況，并列舉說明不可抗力包括但不限于戰(zhàn)爭、暴動、罷工、電離輻射、自然災(zāi)害等事件。

FIDIC銀皮書所列舉的不可抗力事件不包括“瘟疫”或“傳染病”，如果合同采用FIDIC銀皮書的不可抗力條款，是否影響本次新冠疫情認定為不可抗力呢？通常認為，由于FIDIC銀皮書第19.1條包括明確的兜底條款，不可抗力不限于所列舉的事項，只要滿足上述（a）至（d）項條件，所以即使某事件未列舉在條款中，依然可以認定為不可抗力。

但是，如果不可抗力條款未包括兜底條款，或者兜底條款僅采取“其他事件”等表述，則需根據(jù)合同適用法律進一步判斷。在中國法下，由于不可抗力為法定免責(zé)事由，即便合同未規(guī)定疫情屬于不可抗力情形，只要事件滿足《合同法》第117條之規(guī)定，可以認定為不可抗力。但在英國法等普通法系下，由于法律沒有關(guān)于不可抗力的規(guī)定，對于不可抗力的認定將完全依賴于合同的規(guī)定。如果合同未規(guī)定疫情可以構(gòu)成不可抗力，且兜底條款相對模棱兩可，法院傾向于對不可抗力采取嚴格的解釋，認定兜底條款僅可包括與所列舉事件同類的事項，不包括疫情，承包商將不能以新冠疫情主張不可抗力。雖然普通法下存在“合同落空(frustration)”原則，亦即合同訂立后，若發(fā)生合同無法履行、違法或者與當(dāng)事人訂立合同時的設(shè)想完全不同的事件，合同即告依法失效，但該原則適用條件非常嚴格，與中國合同法下部分或全部免除責(zé)任的法律后果也不同，直接導(dǎo)致合同失效。在競爭激烈的國際工程承包市場，將合同歸于無效通常也不是承包商所希望發(fā)生的，因此需謹慎提出“合同落空”的主張。

二、關(guān)于不可抗力對合同履行影響的認定

不可抗力條款下的救濟主要在于免除因不可抗力不能履行合同的全部或部分責(zé)任，因此認定不可抗力只是第一步，還需證明合同履行因不可抗力受到影響。FIDIC銀皮書合同條件第19.2規(guī)定，如果一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)已或?qū)⒈蛔柚梗╬revented），一方可根據(jù)不可抗力條款向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知。就境外電力工程總承包合同的履行，由于所涉項目位于境外，證明受主要發(fā)生于中國境內(nèi)的新冠疫情影響存在一定的復(fù)雜性，需考慮下述主要因素：

1．分包合同和總承包合同關(guān)于不可抗力范圍規(guī)定是否存在差異

參照FIDIC銀皮書第19.5條的規(guī)定，如果總承包合同和分包合同關(guān)于不可抗力的約定范圍不同，亦即如果分包合同下新冠疫情構(gòu)成不可抗力，而總承包合同下不構(gòu)成不可抗力，則即便分包商有權(quán)向總包商主張不可抗力，總包商亦無權(quán)向業(yè)主主張不可抗力。例如，有些總承包合同規(guī)定，僅發(fā)生在工程所在國的事件方可構(gòu)成不可抗力，則該情形下承包商將不能就新冠疫情主張不可抗力。但在這種情況下，如果總承包合同因工程所在國因應(yīng)疫情采取的管制措施（如入境限制、貨物禁運）而不能履行，可以根據(jù)總承包合同下該等措施是否構(gòu)成不可抗力而尋求相應(yīng)救濟。

2．是否對總承包商履行總承包合同造成實際影響

除不可抗力條款差異外，就實際影響來說，境外電力工程總承包合同下，往往有多個供應(yīng)商和分包商，在新冠疫情及相應(yīng)管制措施導(dǎo)致某一個分包合同不能按約定履行時，總承包商可能并非必然不能履行總承包合同。如果總承包商可以通過選擇其他分包商、供應(yīng)商等替代方式繼續(xù)履約，則承包商可能不能主張不可抗力。

在行業(yè)標(biāo)準、技術(shù)裝備水平已經(jīng)相當(dāng)成熟的電力行業(yè)，作為國際工程總承包商，無論施工分包商還是設(shè)備供應(yīng)商，都可以在項目所在國或者其他國家進行選擇，以替代不能履約的中國境內(nèi)施工分包商或供應(yīng)商。即便繼續(xù)采用中國施工分包單位，通常在春節(jié)期間并非中斷施工全部人員撤回國內(nèi)（否則可能構(gòu)成承包商暫停工程，觸發(fā)承包商的違約），而是繼續(xù)施工，僅部分人員輪換休假，在這種情況下，新冠疫情對施工分包商的履約影響相對有限，總承包商以此向業(yè)主主張不可抗力較為困難。

最近據(jù)媒體報道，某南亞國際工程項目業(yè)主拒絕中國承包商因新冠疫情提出的不可抗力主張，中國承包商提出新冠疫情是無法預(yù)見、不可控制的，屬于合同約定的特殊風(fēng)險事件，且項目人員大多在重點疫區(qū)，受國內(nèi)管制措施所限無法出行復(fù)工，因此要求延長工期和增加費用；業(yè)主拒絕的理由主要是認為項目上有人員留守，新冠疫情在工程所在國以外因而對工程影響有限，而且合同中未將傳染病列為特殊風(fēng)險或不可抗力事件，其他項目中中資承包商也未因疫情暫停工作。以上為網(wǎng)絡(luò)報道信息，無法核實，但其中雙方的主張和分歧在類似項目合同履行中有一定的代表性，反映了不可抗力和不能履約的因果關(guān)系往往是難題和爭議焦點。在該項目中，總承包商在有人員留守現(xiàn)場、同地區(qū)其他項目中中資承包商未因疫情暫停工作的情況下，如要主張不可抗力救濟，需要至少證明與其他項目不同，其從重點疫區(qū)派出項目人員的必要性和所受到的不可克服的影響。

3．承包商是否履行了減損義務(wù)

即便新冠疫情確實對總承包商履約造成影響，總承包商仍然負有盡可能減少影響的義務(wù)，否則對于擴大的損失，即便該損失與不可抗力存在直接的因果關(guān)系，也無權(quán)主張不可抗力免責(zé)。具體而言，如果承包商主張由于新冠疫情導(dǎo)致施工單位人員無法入境參與工程建設(shè)從而主張不可抗力，如果承包商沒有立即采取可能的措施，包括聘用當(dāng)?shù)鼗蛲饧┕挝煌瓿墒┕さ?，或者向業(yè)主證明選擇替代的分包商從技術(shù)或商業(yè)上不具備可行性，承包商將難以就工期的延誤主張不可抗力索賠。實踐中，承包商如果未能與業(yè)主就減輕疫情影響的措施進行充分協(xié)商，獲得業(yè)主關(guān)于不可抗力和工期延長的認可，即“按兵不動”以待疫情好轉(zhuǎn)，不僅很難成功主張不可抗力，反而可能構(gòu)成承包商違約，造成更大的損失。

關(guān)于承包商履行減損義務(wù)所導(dǎo)致的成本增加，如果合同無特別約定，承包商應(yīng)在相關(guān)措施實施前通知業(yè)主，并適用合同變更“Variation”條款或其他合同機制，以獲得合同價格的補償。但是，很多合同規(guī)定成本履行減損義務(wù)的費用由承包商自行承擔(dān)。在這種情況下，承包商將面臨較大的壓力。如何判斷減損措施在商業(yè)上的合理性，如果相關(guān)措施成本過高承包商是否仍有義務(wù)執(zhí)行，將是磋商的難點。

（聲明：以上內(nèi)容謹代表作者個人觀點和學(xué)術(shù)討論，不代表其所在機構(gòu)陽光時代事務(wù)所的觀點）

朱宏文，陽光時代律師事務(wù)所合伙人、國際業(yè)務(wù)負責(zé)人、上海辦公室執(zhí)行主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員；熟悉能源、自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，專業(yè)領(lǐng)域為國際PPP/BOT投資、跨境并購、項目融資、國際工程承包和國際商事爭議解決，執(zhí)業(yè)20余年，為中國境內(nèi)多個重大能源、環(huán)保和其他基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)備和技術(shù)引進、合資合作、項目融資與建設(shè)提供了全程法律服務(wù)，為中國企業(yè)在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個國家的投資收購和工程總包項目提供全程法律支持，代表中資企業(yè)處理多起跨境投資和工程承包項目爭議，獲得客戶好評。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強律師”、錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國際金融法律評論》(IFLR1000)“能源與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域領(lǐng)先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場領(lǐng)袖”和“項目與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場領(lǐng)袖”等多項榮譽。

李歐文，陽光時代律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部律師，擁有工程師職稱，專業(yè)領(lǐng)域為國際工程承包、境外項目投/融資保險、項目融資、國際PPP/BOT投資，長期為中國企業(yè)在境外開展能源項目投資、建設(shè)提供法律服務(wù)，對于境外電力項目，尤其是可再生能源項目開發(fā)建設(shè)有著豐富的實務(wù)經(jīng)驗。