前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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為防治新冠肺炎疫情，全國各地方政府相繼采取了隔離、封城、交通管制、延長假期、禁止提前復(fù)工等一系列行政措施。這些行政措施在發(fā)揮防治疫的重要作用的同時，不可避免的對各行業(yè)產(chǎn)生影響。而在人力和建材、設(shè)備資源高度集中的工程建設(shè)領(lǐng)域，新冠肺炎疫情的影響尤為突出。在此背景下，新冠肺炎疫情對建設(shè)工程合同履行的影響后果及潛在糾紛處理，迅速成為工程界、法律界共同關(guān)注的熱點(diǎn)問題。
不同工程建設(shè)行業(yè)所受到的影響會有所差異。以光伏發(fā)電工程為例，根據(jù)國家能源局2019年5月30發(fā)布的《2019年光伏發(fā)電建設(shè)管理工作方案》，列入國家補(bǔ)貼范圍的光伏發(fā)電項目，應(yīng)在申報的預(yù)計投產(chǎn)時間所在季度末之前全容量建成并網(wǎng)，逾期未建成并網(wǎng)的，每逾期一個季度并網(wǎng)電價補(bǔ)貼降低0.01元/千瓦時。在申報投產(chǎn)所在季度后兩個季度仍未建成并網(wǎng)的，取消項目補(bǔ)貼資格。鑒此，疫情導(dǎo)致的延遲復(fù)工對光伏企業(yè)搶裝“331”、“630”并網(wǎng)產(chǎn)生影響。
一、新冠肺炎疫情對建設(shè)工程合同履行的影響類型
新冠肺炎疫情對建設(shè)工程合同履行的影響具有多樣性，不同影響后果所對應(yīng)的法律救濟(jì)路徑和風(fēng)險分配機(jī)制也有所差異。鑒此，在作進(jìn)一步深入分析之前，我們對新冠肺炎疫情的各種可能影響及后果大致分為五類：
（一）第一類：工期延誤
采取防治新冠肺炎疫情行政措施是導(dǎo)致工期延誤的原因，一方面是政府直接要求建設(shè)工程延遲復(fù)工或停工，另一方面則是因交通管制、疫區(qū)隔離、企業(yè)停產(chǎn)等導(dǎo)致人員、建筑材料和設(shè)備短缺，進(jìn)而導(dǎo)致工程停建或緩建。
就境外工程而言，導(dǎo)致工期延誤的原因更加多樣，例如東道國政府對中國籍人員采取的拒簽、入境檢疫、隔離觀察等限制措施導(dǎo)致人員短缺，以及在我國國內(nèi)的采購材料、設(shè)備因停產(chǎn)、物流困難和海關(guān)檢疫措施等導(dǎo)致交付遲延。
（二）第二類：停、緩建導(dǎo)致的額外費(fèi)用
因采取防治新冠肺炎疫情行政措施導(dǎo)致的停建、緩建將產(chǎn)生額外費(fèi)用，主要表現(xiàn)為兩種類型：一是因停建、緩建導(dǎo)致的工期延誤期間額外發(fā)生的主要與時間有關(guān)的成本或支出——從承包人角度，通常稱為拖期費(fèi)用（Prolongation costs），例如人工費(fèi)、周轉(zhuǎn)材料和施工機(jī)具租賃費(fèi)或攤銷費(fèi)、折舊費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)（與時間有關(guān)的部分）、總部管理費(fèi)等（注：不同計價規(guī)則的工程造價的構(gòu)成不同）；二是因?qū)κ┕がF(xiàn)場或生活區(qū)采取防疫措施等干擾行為導(dǎo)致的工效降低，并由此發(fā)生的額外費(fèi)用——通常稱為干擾費(fèi)用（Disruption costs）
（三）第三類：停工期間現(xiàn)場財產(chǎn)損失
在因采取防治新冠肺炎疫情行政措施導(dǎo)致的停工期間，現(xiàn)場工程和材料、設(shè)備的毀損、滅失風(fēng)險會有所增加。特別是在現(xiàn)場缺乏安全防護(hù)系由疫情防治措施直接導(dǎo)致的情形下，此類現(xiàn)場財產(chǎn)損失與新冠肺炎疫情之間，將可能形成更直接的因果關(guān)系。
（四）第四類：價格要素上漲
如果疫情防治行政措施導(dǎo)致的人力、物資短缺持續(xù)發(fā)生，那么受市場供求關(guān)系影響，人工、材料、設(shè)備、施工機(jī)械等價格要素將可能上漲，進(jìn)而導(dǎo)致承包商履約成本進(jìn)一步增加。
（五）第五類：趕工成本
受疫情影響導(dǎo)致的工期延誤，在一些特定行業(yè)，如具有搶裝“331”、“630”壓力的光伏行業(yè)，或者竣工日期客觀上不能順延的重大能源或基礎(chǔ)設(shè)施工程，發(fā)包人勢必會有趕工的訴求。在此情況下，將因趕工發(fā)生額外成本。
二、建設(shè)工程合同履行情境下新冠肺炎疫情與不可抗力及情勢變更
對以上各類新冠肺炎疫情影響后果的處理依據(jù)主要有兩大類，一是合同約定，二是法律規(guī)定。在我國法律中，與新冠肺炎疫情事件有關(guān)的主要法律原則一是不可抗力，二是情勢變更。
以“非典”疫情相關(guān)司法實踐作為參照。最高院在2003年6月11日發(fā)布《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（以下簡稱《“非典”通知》）中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理。該通知盡管已經(jīng)廢止，但是其針對“非典”疫情引發(fā)的合同糾紛案件，根據(jù)疫情的不同影響及后果，分別適用公平原則、不可抗力原則的處理思路，仍是經(jīng)得起實踐檢驗的。
（一）新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力
在工程建設(shè)領(lǐng)域，采取防治新冠肺炎疫情行政措施導(dǎo)致建設(shè)工程合同履行遲延的情形已經(jīng)發(fā)生，這使得討論新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力已經(jīng)有了事實基礎(chǔ)。目前，業(yè)界對將新冠肺炎疫情事件認(rèn)定為符合中國法律下“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的不可抗力定義的分歧總體較小，即使存在分歧，其實也更多集中在如何準(zhǔn)確理解和適用不可抗力的各種約定和法定免責(zé)條件，例如因果關(guān)系的論證、違約方是否履行了通知、證明、減損義務(wù)等。
（二）新冠肺炎疫情是否構(gòu)成情勢變更
關(guān)于情勢變更。盡管最高院在2009年通過《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條基于公平原則確立了情勢變更原則，但為避免濫用情勢變更，最高院又要求審慎適用該原則；確需適用的，也應(yīng)由高級人民法院審核，必要時還應(yīng)報最高院審核。
考慮到在建設(shè)工程合同履行的情境下，情勢變更主要體現(xiàn)為價格要素的異常上漲，而截至2020年2月14日，新冠肺炎疫情對建設(shè)工程價格要素的重大影響暫未全面顯現(xiàn)出來，因此，現(xiàn)階段討論如何適用情勢變更原則，似乎還缺乏事實基礎(chǔ)。但是，相比論證新冠肺炎疫情影響是否可能構(gòu)成情勢變更，進(jìn)而當(dāng)事人是否有權(quán)請求變更或解除合同這一議題，我國在工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)σ騼r格要素異常上漲而導(dǎo)致的建設(shè)工程合同糾紛的相關(guān)審判實踐顯然要更加豐富。因此，我們認(rèn)為，如果今后發(fā)生此類糾紛，當(dāng)事人和裁判機(jī)構(gòu)可以將爭議焦點(diǎn)鎖定在價格要素異常上漲風(fēng)險的風(fēng)險分配規(guī)則，而不是新冠肺炎疫情是否構(gòu)成情勢變更。
三、新冠肺炎疫情對建設(shè)工程合同履行各類影響后果的風(fēng)險分配機(jī)制
（一）第一類：工期延誤
考慮到不可抗力是遲延履行的法定免責(zé)事由，且大多數(shù)通用建設(shè)工程合同示范文本均將不可抗力作為工期順延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施確實導(dǎo)致工期延誤的情形下（必須存在因果關(guān)系），承包商應(yīng)有權(quán)以不可抗力為由主張工期順延。當(dāng)然，承包商能否獲得工期順延，還需要注意履行約定或法定的各類通知、證明及減損義務(wù)。
在這里，需要注意的是，我國《合同法》第117條規(guī)定“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！睂τ谠撘?guī)定，針對建設(shè)工程合同履行，如果僅從字面解釋，那么比較容易解釋為：如果承包商因在新冠肺炎疫情發(fā)生前即存在遲延竣工行為，導(dǎo)致遲延竣工期間受到新冠肺炎疫情影響，那么承包商將不能以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由申請工期順延。對此，我們認(rèn)為基于建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)，不宜作此簡單結(jié)論。例如，由于承包人原因僅僅導(dǎo)致竣工延誤1天后即遭受不可抗力，導(dǎo)致竣工持續(xù)延誤100天；如果承包商延誤原因在不可抗力發(fā)生時已經(jīng)消除，即不可抗力是導(dǎo)致竣工延誤100天的單一原因，那么按前述解釋，將出現(xiàn)承包人僅因為1天延誤，卻要承擔(dān)總計101天的延誤違約責(zé)任的后果——其違約行為和后果之間顯然是嚴(yán)重失衡的。對此，我們認(rèn)為更合理的處理方式是通過引入國際工程中“同期延誤（Concurrent Delay）”概念對前述規(guī)定進(jìn)行更符合交易特點(diǎn)的合理解釋，即在承包人延誤事件與不可抗力事件同時發(fā)生期間，承包人不能申請工期順延；但是如果承包人延誤事件終止，即不可抗力是后續(xù)延誤期間的單一原因，那么不可抗力仍應(yīng)當(dāng)作為此期間工期順延事由。簡言之，針對建設(shè)工程合同的履行，對于“當(dāng)事人遲延履行后”的更合理解釋，應(yīng)是該當(dāng)事人在“遲延履行后的持續(xù)期間”。
（二）第二類：停、緩建導(dǎo)致的額外費(fèi)用損失
目前，我國法律、行政法規(guī)及最高院相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定因不可抗力導(dǎo)致的建設(shè)工程停、緩建費(fèi)用損失的風(fēng)險分配原則。盡管《工程總承包管理辦法》第15條第5款將“不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化”列為建設(shè)單位風(fēng)險，但如前所述，該辦法作為部門規(guī)章效力等級較低。
在此背景下，此類費(fèi)用損失的風(fēng)險分配原則，將主要取決于合同約定。在合同沒有約定或約定不清的情形下，根據(jù)《合同法》第61條規(guī)定[1]，或可以國家發(fā)布的建設(shè)工程合同示范文本、計價規(guī)范作為交易習(xí)慣——例如2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》、2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，依其關(guān)于此類費(fèi)用的風(fēng)險分配原則來處理糾紛。限于篇幅，相關(guān)細(xì)節(jié)不予列舉。
當(dāng)然，此類示范文本或計價規(guī)范能否作為建設(shè)工程合同的交易習(xí)慣，在實踐中還存在一定爭議。在此情形下，上述《工程總承包管理辦法》關(guān)于不可抗力列為建設(shè)單位風(fēng)險的規(guī)則，或可作為進(jìn)一步加強(qiáng)該交易習(xí)慣認(rèn)定的依據(jù)。
（三）第三類：停工期間現(xiàn)場財產(chǎn)損失
與第二類損失類似，對于此類風(fēng)險損失的分配原則，我國現(xiàn)行法律也未有明確規(guī)定，也主要取決于合同約定。在合同沒有約定或約定不明的情形下，可以示范文本或計價規(guī)范作為交易習(xí)慣來進(jìn)行風(fēng)險分配。
目前，我國官方發(fā)布的各類建設(shè)工程合同示范文本（包括標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件）及計價規(guī)范對于此類因不可抗力導(dǎo)致的現(xiàn)場財產(chǎn)損失，基本按照“誰的損失誰承擔(dān)”的風(fēng)險分配原則進(jìn)行處理。
但是，需要注意的是，如果采用的是1999版FIDIC合同條件，那么風(fēng)險分配機(jī)制會有所不同。在1999版FIDIC合同條件的風(fēng)險分配機(jī)制中，在工程接收前，承包商需要承擔(dān)全面照管責(zé)任和風(fēng)險，除非屬于合同列明的“業(yè)主風(fēng)險”事件——而“瘟疫”通常并不在“業(yè)主風(fēng)險”事件列表中，這將要求承包商需要更多依賴工程保險來規(guī)避此類風(fēng)險損失。
（四）第四類：價格要素上漲
對于因此類風(fēng)險引發(fā)的建設(shè)工程價款糾紛，目前的司法實踐主流發(fā)展趨勢是：合同中對于價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)有明確約定的，則按約定處理；如果沒有約定或約定不明，例如概括性的約定總價閉口，但未約定具體的風(fēng)險幅度和范圍的，那么當(dāng)人工、建材價格發(fā)生重大變化，工程所在地建設(shè)行政主管部門的價差調(diào)整意見，將可能構(gòu)成裁判機(jī)構(gòu)如何界定正常市場風(fēng)險范圍，是否適用“情勢變更”的重要依據(jù)[2]。
（五）第五類：趕工成本
在承包人有權(quán)順延工期的情形下，除非合同另有約定，否則發(fā)包人無權(quán)單方面要求承包人縮短工期（包括順延后的工期）。即使承包人同意趕工，那么雙方也應(yīng)當(dāng)通過變更的路徑，就包括趕工成本在內(nèi)的各種變更后果達(dá)成約定。在由于情況緊急等原因無法達(dá)成一致但承包人先行趕工的，承包人也應(yīng)當(dāng)有權(quán)以構(gòu)成變更為由主張額外費(fèi)用。
參考文獻(xiàn)
[1]《合同法》第61條：“ 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/span>
[2] 北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心：《中國商事爭議解決年度觀察（2018）》，中國法制出版社。
周顯峰博士,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員,君合律師事務(wù)所基礎(chǔ)設(shè)施與項目融資組合伙人，現(xiàn)在北京總部執(zhí)業(yè)。此前，他先后在中國與日本領(lǐng)先建筑承包商組建聯(lián)營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務(wù)所從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施與工程法律業(yè)務(wù)，并作為聯(lián)合創(chuàng)始人組建英國品誠梅森與合森中國項目與工程律師聯(lián)盟。周顯峰博士曾任清華大學(xué)國際工程項目管理研究院特聘教授，現(xiàn)為建設(shè)法律協(xié)會（中國）副主席、天津大學(xué)—何伯森國際工程管理教育發(fā)展基金理事。周顯峰博士在大型公共建筑、工業(yè)生產(chǎn)線、能源與基礎(chǔ)設(shè)施等工程建設(shè)領(lǐng)域擁有豐富經(jīng)驗，擅長在國內(nèi)外大型能源與基礎(chǔ)設(shè)施項目全過程風(fēng)險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供“國際化品質(zhì)、中國式服務(wù)”。
