前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。
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四、援引不可抗力條款和合同受阻理論的條件
1. 援引不可抗力條款的條件
成功援引不可抗力條款須滿足以下三個(gè)條件：（1）現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件屬于不可抗力條款中定義的事件；（2）合同履行受到的影響與該事件之間具有直接的因果關(guān)系；（3）想要依賴不可抗力條款的履約方已經(jīng)采取合理措施避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約。[31]
（1）新型冠狀病毒疫情須屬于不可抗力事件
雖然新型冠狀病毒疫情在中國被公認(rèn)為不可抗力事件，且相關(guān)機(jī)構(gòu)和組織出具了不可抗力的事實(shí)證明，但國際商事合同當(dāng)事人約定的爭議解決地點(diǎn)可能不在我國，可能出現(xiàn)的情況是，審理相關(guān)爭議的外國法院或仲裁庭不認(rèn)為新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力事件。對于相關(guān)機(jī)構(gòu)和組織出具的不可抗力事實(shí)證明的效力，雖然此類證明具有一定的參考作用，但除非當(dāng)事人在合同中明確約定，否則不能成為新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力事件的“最終證據(jù)”。例如，在Hoecheong Products Co Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co (Hong Kong) [1995] UKPC 4a (2 February 1995)一案中，涉案合同中的不可抗力條款約定：“不可抗力：如果賣方由于戰(zhàn)爭、洪水、火災(zāi)、風(fēng)暴、暴雪或任何超出其控制的其他原因不能及時(shí)交付約定貨物或裝運(yùn)，裝運(yùn)時(shí)間可以適當(dāng)延長，或部分/全部解除合同，但是賣方必須向買方提交由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（CCPIT）或中國獨(dú)立主管當(dāng)局出具的此類事件的證明”。在該案中，賣方未交付全部貨物并向買方提交了中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具的不可抗力證明，試圖免除其責(zé)任。倫敦樞密院司法委員會（Judicial Committee of The Privy Council）在審理該案時(shí)就該不可抗力證明的效力展開討論，認(rèn)為不可抗力證明并非證明不可抗力事件的決定性（conclusive）或排他性（exclusive）證據(jù)。[32]該司法委員會還表示，賣方要主張不可抗力免責(zé)，首先要證明其因不可抗力條款所列事件而無法交付貨物，其次是根據(jù)合同約定提交不可抗力證明。而前一項(xiàng)證明責(zé)任又包含以下要素：（1）在相關(guān)時(shí)間發(fā)生了不可抗力條款所規(guī)定的事件；（2）該事件嚴(yán)重影響賣方供應(yīng)貨物；（3）賣方無法通過原計(jì)劃之外的其他供貨途徑克服該不利影響。
（2）不可抗力事件與合同履行受到影響之間須具有因果關(guān)系
在國際商事合同有不可抗力條款或所適用的法律或者《公約》等有不可抗力規(guī)定的情況下，即使新型冠狀病毒疫情被認(rèn)定為不可抗力事件，但要援引不可抗力條款還要求不可抗力事件與合同履行受到影響之間存在因果關(guān)系。
在Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，Tullow租用Seadrill的鉆機(jī)計(jì)劃先后用于兩個(gè)區(qū)域的石油開采。系爭合同中包含不可抗力免責(zé)條款，其中列舉的不可抗力事件包括“政府停止鉆探”。對于第一個(gè)區(qū)域，由于政府下達(dá)停止鉆探命令（屬于合同所指的不可抗力事件），Tullow可以繼續(xù)完成已鉆探的油井工程，但不能在該區(qū)域開展新的鉆探，已鉆探的工程將于2016年9月完成，Tullow設(shè)想將鉆機(jī)用于第二個(gè)區(qū)域的鉆探。然而，由于一些技術(shù)性問題，政府最終沒有批準(zhǔn)第二塊區(qū)域的鉆探計(jì)劃。這意味著，租用的鉆機(jī)在2016年9月完成第一個(gè)區(qū)域的已鉆探的油井工程后自2016年10月起無事可做。在這種情況下，Tullow援引不可抗力條款終止合同。英格蘭與威爾士法院在分析不可抗力免責(zé)條款時(shí)認(rèn)為，援引不可抗力條款要求不可抗力事件與不能履行合同義務(wù)之間存在因果關(guān)系。在該案中，政府停止第一個(gè)區(qū)域的鉆探屬于不可抗力，政府未批準(zhǔn)第二個(gè)區(qū)域的鉆探不屬于不可抗力。法院認(rèn)為，雖然發(fā)生了不可抗力事件，但導(dǎo)致Tullow在2016年10月不能履行義務(wù)（不再租用鉆機(jī)）的有效原因是政府未批準(zhǔn)第二個(gè)區(qū)域的鉆探，該情況不屬于不可抗力，故Tullow不能援引不可抗力條款終止合同。
（3）須盡合理努力避免或克服不可抗力
當(dāng)事人援引不可抗力條款須證明其已盡合理努力避免或克服不可抗力。例如，在前述的Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，英格蘭與威爾士法院認(rèn)為，Tullow有義務(wù)盡合理努力避免或克服不可抗力。盡管發(fā)生了不可抗力事件，Tullow本可以向Seadrill提供另外的石油開采項(xiàng)目，但其并未加以考慮。因此，該法院認(rèn)為，Tullow未盡合理努力避免或克服不可抗力，故不能援引不可抗力條款。在不可抗力事件發(fā)生后，如果采取補(bǔ)救措施合同仍可以履行但一方拒絕履行的，另一方當(dāng)事人可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2. 援引合同受阻理論的條件
根據(jù)普通法，在雙方當(dāng)事人均無過錯的情況下，如果在履約時(shí)發(fā)生了訂立合同時(shí)不能預(yù)見、無法避免與無法控制的事件而使得嚴(yán)格履行合同不再公正與合理，則可以援引合同受阻理論。從Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案的分析可知，成功援引合同受阻理論須滿足以下三個(gè)條件：（1）發(fā)生了基本或極端的情況導(dǎo)致嚴(yán)格履行合同不再公正與合理；（2）合同受阻必須完全是外來的意外事件導(dǎo)致情況變化，而不是合同當(dāng)事人的行為所導(dǎo)致；（3）依賴合同受阻的一方必須對合同受阻情況沒有過失和責(zé)任。因目的落空而解除的合同，不論當(dāng)事人真實(shí)意愿如何，合同都會依法自動終止。[33]由于合同受阻理論的法律后果是合同自動終止，在普通法中嚴(yán)格履行合同的契約精神下，合同受阻理論的適用更為嚴(yán)格。導(dǎo)致合同受阻的典型情況包括特定標(biāo)的物滅失，具有人身依附性的服務(wù)合同中個(gè)人死亡或喪失行為能力，預(yù)期事件沒有發(fā)生，因法律變化履行合同變得非法等。
就此次新型冠狀病毒疫情而言，顯然疫情是外來事件，而非當(dāng)事人的行為所導(dǎo)致，即已經(jīng)滿足第二個(gè)條件。當(dāng)事人要援引合同受阻理論還須證明，疫情形勢和政府及有關(guān)部門采取的疫情防控措施導(dǎo)致嚴(yán)格履行合同不再公正與合理（因果關(guān)系證明），并證明其對于合同不能嚴(yán)格履行沒有過失和責(zé)任。
五、涉新型冠狀病毒疫情相關(guān)商事爭議在中國法中的處理
1. 相關(guān)法律規(guī)定
根據(jù)我國法律，新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力。不可抗力可能引發(fā)如下法律后果：（1）全部或部分免責(zé)?！睹穹倓t》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡豢煽沽γ庳?zé)并不意味著免除全部責(zé)任，《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！保?）解除合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”
《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
從上述規(guī)定可知，不可抗力可能引發(fā)的法律后果有兩種：一是根據(jù)不可抗力的影響全部或部分免責(zé)；二是因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)解除合同。需要注意的是，如果已經(jīng)發(fā)生遲延履行（即已經(jīng)違約），則不能免除責(zé)任。另外，根據(jù)《合同法》第118條，當(dāng)不可抗力事件影響合同履行時(shí)，受影響的當(dāng)事人負(fù)有通知對方當(dāng)事人的義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
在我國，新冠肺炎疫情對合同履行的影響還可能適用關(guān)于“情勢變更”的規(guī)定。情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生情勢變更而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許當(dāng)事人通過協(xié)商或者司法程序變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。[34]
情勢變更可能引發(fā)的法律后果是變更或解除合同。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！痹摋l旨在解決合同簽訂后顯失公平的問題。但是，該條款的適用非常嚴(yán)格。最高人民法院在《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中要求各級人民法院慎重適用該條款?！叭绻鶕?jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時(shí)高級人民法院應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。”該通知要求報(bào)送高級人民法院（甚至最高人民法院）審核，是為了保護(hù)市場秩序，防止?fàn)幾h當(dāng)事人借“情勢變更”之名逃避正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。[35]需要指出的是，法院不依職權(quán)直接適用“情勢變更”原則，必須由當(dāng)事人主動提出，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件的實(shí)際情況進(jìn)行確定。
2. 國內(nèi)法院對目前疫情的觀點(diǎn)
（1）上海高級人民法院觀點(diǎn)[36]
關(guān)于涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的處理，上海高級人民法院認(rèn)為：“應(yīng)根據(jù)疫情對于合同履行產(chǎn)生的實(shí)際影響，注重把握四個(gè)方面的原則。一是堅(jiān)持利益衡平原則，妥善化解矛盾糾紛。在具體案件審理中，既依法平等保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，又強(qiáng)調(diào)推動當(dāng)事人在友好協(xié)商、互諒互讓、共克時(shí)艱基礎(chǔ)上，妥善化解矛盾糾紛，切實(shí)維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。二是堅(jiān)持合同嚴(yán)守原則，鼓勵合同按約正常履行。對于疫情防控期間合同可以履行的，我們鼓勵合同按照原有約定繼續(xù)履行；對于一方可以履行而拒絕履行，另一方要求其承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的，一般予以支持。三是堅(jiān)持公平公正原則，審慎處理合同解除問題。對于因疫情影響，合同目的無法實(shí)現(xiàn)或者繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公，當(dāng)事人請求法院變更或解除合同的，將綜合考慮當(dāng)事人的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情對當(dāng)事人實(shí)際影響的時(shí)間、程度等因素，公平處理。四是堅(jiān)持實(shí)事求是原則，依法適用不可抗力或情勢變更原則。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認(rèn)定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。對于構(gòu)成不可抗力情形的非金錢債務(wù)，除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)不可抗力的影響程度，主張部分或者全部免除責(zé)任；對于雖然不構(gòu)成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理?！?/span>
（2）浙江省高級人民法院觀點(diǎn)[37]
浙江省高級人民法院認(rèn)為：“新冠肺炎疫情雖屬不可抗力，但并非對所有商事合同的履行都構(gòu)成阻礙。對于在疫情發(fā)生前簽訂的商事合同，當(dāng)事人一方以受新冠肺炎疫情影響，導(dǎo)致合同不能履行為由，要求解除合同的，需要結(jié)合合同簽訂時(shí)間、履行期限屆滿的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、采取替代措施的可行性及履約成本等因素，綜合考量疫情對于商事合同履行的影響程度，區(qū)分具體情況，依法做出處理：（1）疫情對合同履行沒有影響的，應(yīng)當(dāng)按約繼續(xù)履行，當(dāng)事人一方以疫情屬不可抗力為由，要求解除合同的，不予支持。（2）疫情對合同履行雖有一定影響，但未導(dǎo)致合同不能履行或未導(dǎo)致履行對一方當(dāng)事人明顯不公平、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形的，應(yīng)當(dāng)鼓勵交易，可以引導(dǎo)當(dāng)事人通過變更履行期限、履行方式、部分合同內(nèi)容等方式，繼續(xù)履行合同。一方當(dāng)事人以疫情屬不可抗力為由要求解除合同的，原則上不予支持。（3）因疫情形勢和政府及有關(guān)部門采取的疫情防控措施導(dǎo)致合同根本不能履行，當(dāng)事人請求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。（4）疫情對合同履行有重大影響，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)適用公平原則，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》的規(guī)定予以處理?！?/span>
（3）江蘇省高級人民法院觀點(diǎn)[38]
江蘇省高級人民法院認(rèn)為：“從目前來看，疫情的爆發(fā)超出各方預(yù)期，對個(gè)體來講具有不可避免、不可克服的特性，參考‘非典’疫情期間的司法實(shí)踐，認(rèn)定新冠肺炎疫情屬于不可抗力具有正當(dāng)性。當(dāng)事人因新冠肺炎疫情這一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。在自身義務(wù)之履行與疫情具有因果關(guān)系的前提下，當(dāng)事人可以部分或全部免除民事責(zé)任。”
同時(shí)，該法院還認(rèn)為：“新冠肺炎疫情原則上可構(gòu)成不可抗力，但在當(dāng)事人個(gè)案中無法主張不可抗力抗辯的情況下，具有適用情勢變更的可能性。如果個(gè)案中新冠肺炎疫情導(dǎo)致合同基礎(chǔ)條件發(fā)生變化，雖不至于無法履行，但履行會導(dǎo)致結(jié)果明顯不公，則當(dāng)事人可以主張情勢變更抗辯。當(dāng)然，新冠肺炎疫情的發(fā)展有一個(gè)漸變的過程，情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在是否具有可預(yù)見性上具有區(qū)別，對于長期以來價(jià)格波動較大的標(biāo)的，更要在個(gè)案中慎重判斷?！?/span>
綜合以上觀點(diǎn)可知，上述法院均認(rèn)為新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，但其法律效果要根據(jù)疫情對合同履行的影響加以確定。（1）疫情對合同履行沒有影響的，應(yīng)當(dāng)按約繼續(xù)履行。（2）疫情對合同履行雖有一定影響，但未導(dǎo)致合同不能履行或未導(dǎo)致履行對一方當(dāng)事人明顯不公平、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形的，應(yīng)當(dāng)鼓勵交易，通過協(xié)商調(diào)解引導(dǎo)當(dāng)事人在適當(dāng)變更后繼續(xù)履行合同，而不允許解除合同。（3）因疫情形勢和政府及有關(guān)部門采取的疫情防控措施導(dǎo)致合同根本不能履行的，允許解除合同。（4）疫情對合同履行產(chǎn)生重大影響，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)適用公平原則，參照關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定予以處理。
六、中國企業(yè)的應(yīng)對措施
從上文的分析可以看出，對于由新型冠狀病毒疫情所引發(fā)的法律爭議，最終裁判結(jié)果如何受眾多因素的綜合影響，這些因素包括：國際商事合同是否有不可抗力條款，如果有，那么不可抗力條款的具體規(guī)定；合同適用的法律（國內(nèi)法）；合同是否適用《公約》；疫情所影響的地域范圍；疫情對合同履行的影響程度；當(dāng)事人為克服疫情的不利影響所作的努力；當(dāng)事人在受疫情影響后是否及時(shí)通知合同相對方；是否提供了相應(yīng)的證明；以及爭議解決方式和地點(diǎn)等，這些因素均會影響案件結(jié)果的最終走向。為避免、減少此類突發(fā)事件導(dǎo)致的法律爭議以及積極應(yīng)對此類突發(fā)事件，筆者向中國企業(yè)提供如下建議。
在履行合同過程中，若發(fā)生任何不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀事件，當(dāng)事人需首先查看合同條款，依據(jù)合同約定適用的法律或《公約》（如果沒有約定，根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定可能適用的法律），審查該客觀事件是否屬于合同約定（如果有約定）或所適用的法律或《公約》所規(guī)定的不可抗力事件。無論合同中是否包含不可抗力條款，只要該客觀事件對履行合同造成影響，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人說明情況，并提供第三方的證明材料，爭取對方的諒解并協(xié)商減輕或消除影響的方案，以盡最大的努力消除事件的影響并減少損失。即使所發(fā)生的客觀事件屬于合同約定的不可抗力事件，想要援引不可抗力條款的當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)注意合同約定的援引該條款的條件，如合同中可能約定在規(guī)定期限內(nèi)提交相關(guān)證明等等。
在不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀事件發(fā)生之后，如果經(jīng)采取合理措施，合同履行仍然受到影響，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同履行受影響的程度作出預(yù)估，而不是輕易地向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出解除合同，或采取一些讓對方當(dāng)事人認(rèn)為其有此種意圖的行為。如前所述，在普通法下，適用合同受阻理論的法律后果是解除合同，但是該理論的適用非常嚴(yán)格。而適用不可抗力理論和中國法下的情勢變更原則的法律后果則需根據(jù)履行受影響的程度而定。因此，貿(mào)然解除合同或通過行為表達(dá)此種意圖是不明智的行為，這種做法很可能被對方當(dāng)事人解讀為拒絕履行合同，并以非法終止合同為由要求中國當(dāng)事人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。
七、我國企業(yè)要高度重視合同條款的完整性
（1）在合同中約定法律適用條款的重要性
由于大陸法系和英美法系國家關(guān)于不可抗力（合同受阻）的規(guī)定差別很大，同一法系各個(gè)國家國內(nèi)法的規(guī)定也不盡相同，同時(shí)國際商事合同很有可能適用《公約》，而《公約》也有關(guān)于不可抗力的類似規(guī)定，如果合同沒有約定法律適用條款（或有約定，但存在約定不明等情況），則須根據(jù)國際私法的沖突法規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。這時(shí)合同所適用的法律可能是我國合同法、合同相對方國家的合同法、《公約》等，導(dǎo)致爭議解決時(shí)實(shí)體法的不確定性，當(dāng)事人也將處于被動局面。因此，在合同中納入法律適用條款十分重要，可以將合同所適用的法律或《公約》確定下來，避免雙方當(dāng)事人在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)再引發(fā)爭議。
（2）合同所適用的法律的重要性
合同中約定法律適用條款十分重要，同樣重要的是當(dāng)事人在擬定該條款時(shí)所選擇適用的法律或《公約》。合同所適用的法律或《公約》會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的履行產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，因此，當(dāng)事人在選擇合同適用法律時(shí)也應(yīng)該慎重。如果合同中沒有不可抗力條款且適用普通法，當(dāng)事人就不能以不可抗力作為抗辯，而只能適用更為嚴(yán)格的合同受阻理論。包含不可抗力條款的成文法與不包含該理論的普通法孰優(yōu)孰劣不在本文的討論范圍之內(nèi)。當(dāng)事人在選擇合同所適用的法律時(shí)應(yīng)貼合合同訂立的背景，根據(jù)各自情況協(xié)商所適用的法律或者《公約》。
（3）不可抗力條款的重要性
當(dāng)事人應(yīng)注重合同條款的完整性，為圖省事而徑自采用簡易條款的做法不可取。雖然在法律層面，援引不可抗力條款須滿足諸多條件。但是，在發(fā)生不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀事件時(shí)，不可抗力條款仍然能對履行合同受影響的當(dāng)事人提供一定程度的保護(hù)。因此，國際商事合同中須擬定不可抗力條款，并將超出控制范圍內(nèi)的可能對自身履行合同產(chǎn)生影響的客觀事件羅列其中。
（4）爭議解決條款（仲裁機(jī)構(gòu)選擇）的重要性
如果涉外合同沒有爭議解決條款，爭議發(fā)生后只能通過選擇法院（choice of forum）進(jìn)行訴訟，除了其他問題之外也將面臨法院判決的域外執(zhí)行等問題。因此，涉外合同應(yīng)當(dāng)包含爭議解決條款，即所謂的仲裁條款，仲裁條款的重要性隨之凸顯。仲裁條款中最重要的是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地的選擇，如果合同中沒有約定適用法，國際私法沖突法規(guī)則可能適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地或者仲裁地法。因此，同屬于大陸法系國家的當(dāng)事人最好選擇大陸法系國家的仲裁機(jī)構(gòu)作為爭議解決機(jī)構(gòu)，例如：如果我國當(dāng)事人與日本當(dāng)事人簽訂國際商事合同，最好選擇在我國（大陸法系）仲裁機(jī)構(gòu)（例如國際知名的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會CIETAC等仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行仲裁，如果無法達(dá)成一致，可以選擇韓國等大陸法系國家的仲裁機(jī)構(gòu)，這樣在仲裁員（大陸法系背景）的選擇、仲裁程序的管理、法律的適用和應(yīng)用、取證規(guī)則等方面便于相互溝通和理解，有利于案件的有效、公正解決。
七、結(jié)論
新型冠狀病毒疫情是否構(gòu)成不可抗力需要依照當(dāng)事人之間的國際商事合同或適用的法律或者《公約》中的不可抗力條款的具體措辭加以確定。構(gòu)成不可抗力事件的法律后果既可以是遲延履行，也可以是履行不能而終止合同。普通法中則沒有“不可抗力”這一法律概念，但可以援引合同受阻理論。合同受阻的法律后果只能是履行不能而終止合同，不存在繼續(xù)或遲延履行的情況，故相較于不可抗力理論，合同受阻理論的適用更為嚴(yán)格。根據(jù)我國法律，新型冠狀病毒疫情對合同履行的影響還可能適用情勢變更原則，適用該原則的法律后果是變更或解除合同。同樣，該原則的適用也非常嚴(yán)格?？傊?，無論是援引不可抗力條款、合同受阻理論或是請求適用情勢變更原則，都需要滿足嚴(yán)格的條件，而后兩者的適用條件比前者更加苛刻。
無論如何，當(dāng)事人因新型冠狀病毒疫情不能正常履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，向?qū)Ψ秸f明疫情影響的程度，爭取對方的理解，并盡可能協(xié)商延期履行或者其他補(bǔ)救措施，以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內(nèi)提供不可抗力證明，通過變更合同減輕或消除新型冠狀病毒疫情對合同履行產(chǎn)生的不利影響，而非貿(mào)然解除合同或通過行為表達(dá)此種意圖（除非合同確實(shí)無法履行）。
我們企業(yè)也需要注意合同條款的完整性，實(shí)踐中，不少企業(yè)仍在使用諸如形式發(fā)票、訂單或者郵件確認(rèn)等形式的簡式合同，合同條款非常簡單，即便使用全式合同，也存在著合同條款不完整的問題，比如缺少相應(yīng)的不可抗力，準(zhǔn)據(jù)法和爭議解決等條款，這樣發(fā)生爭議時(shí)會導(dǎo)致比較被動的局面，需要引起我們企業(yè)的特別注意和重視。
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張振安，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，上海進(jìn)出口商會副會長，上海市協(xié)力律師事務(wù)所高級合伙人，1986年8月參加工作，在寶鋼從事技術(shù)、國際貿(mào)易、海上運(yùn)輸和法律顧問等14年工作經(jīng)驗(yàn)，自2000年10月起從事法律和律師工作，現(xiàn)為上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)、上海海事大學(xué)和北京理工大學(xué)法學(xué)院兼職教授和研究生指導(dǎo)老師，2012年到2018年商務(wù)部聘請的專家律師庫成員；中國貿(mào)促會經(jīng)貿(mào)摩擦法律顧問委員會副主任委員；中國人事保障部中國留學(xué)人員回國創(chuàng)業(yè)專家指導(dǎo)委員會創(chuàng)業(yè)導(dǎo)師；擔(dān)任16個(gè)國際仲裁機(jī)構(gòu)（包括香港和臺灣地區(qū)）和57個(gè)中國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，在400多起國際和涉外仲裁案件中被選定和指定為共同仲裁員、獨(dú)任仲裁員和首席仲裁員。
主要從事國際仲裁和訴訟、國際貿(mào)易和投資、WTO與雙方、海商法、建筑施工、金融法和公司法等領(lǐng)域法律工作。
