前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

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最近對(duì)比鮮明的兩方面消息引起熱議，一方面是中國(guó)貿(mào)促會(huì)為國(guó)內(nèi)多家企業(yè)出具新冠疫情不可抗力事實(shí)性證明，助力企業(yè)應(yīng)對(duì)新冠疫情的不利影響，以及全國(guó)人大常委會(huì)法工委明確“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”；另一方面是殼牌和道達(dá)爾拒絕接受中國(guó)LNG買家的不可抗力通知。且不論上述不可抗力事實(shí)性證明及全國(guó)人大常委會(huì)法工委的觀點(diǎn)在實(shí)踐中的法律效果如何、中國(guó)LNG買家是否可以不可抗力為由免責(zé)，兩方面消息的鮮明對(duì)比提示我們，未經(jīng)充分審查及法律調(diào)研的情況下簡(jiǎn)單、機(jī)械地對(duì)國(guó)際商事合同中的不可抗力問題進(jìn)行判斷處理，可能會(huì)使國(guó)內(nèi)企業(yè)置身于進(jìn)退兩難的境地。

本文以比較法為視角，結(jié)合中國(guó)法、普通法、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“《公約》”）、《國(guó)際商事合同通則》（以下簡(jiǎn)稱“《通則》”）對(duì)國(guó)際商事合同中不可抗力規(guī)則的差異和共性進(jìn)行分析，以期對(duì)當(dāng)前疫情影響下不可抗力問題的研究有所啟迪，對(duì)國(guó)內(nèi)進(jìn)出口企業(yè)解決相關(guān)問題有所助益。

一、普通法下的“合同受挫”與中國(guó)法下的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”

（一）普通法下的“不可抗力條款”

討論普通法下的“合同受挫”就不得不談及普通法下的“不可抗力條款”。國(guó)際商事合同中一般都包含不可抗力條款。在普通法下，這些條款不是法律設(shè)計(jì)而是合同設(shè)計(jì)，因?yàn)槠胀ǚㄖ胁]有不可抗力的概念。因此，對(duì)于什么是不可抗力以及不可抗力對(duì)合同的影響等，都需要由合同本身來定義。

由于不可抗力不是普通法中的法律概念，很難預(yù)測(cè)法院對(duì)簡(jiǎn)單概括性的不可抗力條款會(huì)如何解讀，英國(guó)法院曾在判例中認(rèn)定：僅僅約定“適用通常的不可抗力條款”是無效的（British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280）；[1]如果一方因另一方違約而不能履行合同，其不能主張不可抗力條款免責(zé)（Ministry of Sound (Ireland) Ltd v World Online Ltd [2003] EWHC 2178）。[2]另外，一個(gè)公認(rèn)的原則是，因經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)環(huán)境的變化影響了合同的獲利或當(dāng)事人履行義務(wù)的便利性不被視為不可抗力（Tandrin Aviation Holdings Ltd and Aero Toy Store LLC and others [2010] EWHC 40）。[3l] 

（二）普通法下的“合同受挫”

普通法中不存在“不可抗力”的概念，合同一方當(dāng)事人因意外情勢(shì)履行不能在法律上可獲得救濟(jì)法律依據(jù)是“合同受挫”?！昂贤艽臁笔窃缙凇敖^對(duì)合同”原則的一項(xiàng)例外。在“絕對(duì)合同”原則下，履行合同是締約當(dāng)事人的絕對(duì)義務(wù)，即使履約過程中出現(xiàn)意外情勢(shì)導(dǎo)致合同履行不能當(dāng)事人亦不能免責(zé)。

作為對(duì)絕對(duì)合同責(zé)任的一種豁免，“合同受挫”在普通法中的適用極其嚴(yán)格，該原則僅在“發(fā)生了極端的情況改變導(dǎo)致嚴(yán)格履行合同不再公正與合理”時(shí)方可適用。由于“合同受挫”原則的適用取決于對(duì)具體合同項(xiàng)下當(dāng)事人所負(fù)義務(wù)的解釋，考查“合同受挫”原則的適用范圍的最佳方法是研究判例，尤其是法院拒絕適用該原則的判例。在已有的普通法案例中，法院明確下述情況不足以構(gòu)成導(dǎo)致合同受挫的事件：

雙方已就所發(fā)生的特定事件的后果作出明確約定（Jackson v Union Marine Insurance Co Ltd [1874] LR 10 CP 125）[4]；

當(dāng)事人主張的受挫事件是可預(yù)見的（Armchair Answercall Ltd v People in Mind Ltd [2016] EWCA Civ 1039）[5]；

受挫事件是由當(dāng)事人自身的行為導(dǎo)致的（Joseph Constantine SS Line v Imperial Smelting [1942] AC 154）[6]；

合同具有可替代履行方式（Seabridge Shipping Ltd. v. Antco Shipping Ltd (The “Furness Bridge”) [7]；

當(dāng)事人所主張的受挫事件僅僅是履約成本的增加（Tsakiroglou v Noblee Thorl [1962] AC 93）。[8]

“合同受挫”原則的嚴(yán)格適用還與其法律后果密切相關(guān)，“受挫的法律后果是巨大和根本的，它導(dǎo)致合同立即自動(dòng)終止，當(dāng)事人無需履行合同義務(wù)?！盵9]但是雙方被免除合同義務(wù)前，一方為履行合同已付的款項(xiàng)可要求返還，應(yīng)付未付的款項(xiàng)則終止履行。如果收款方或應(yīng)收款方在免責(zé)前為此或?yàn)楹贤男心康漠a(chǎn)生了費(fèi)用，法庭在考察了所有合同情況后如果認(rèn)為該做法正當(dāng)，則可以允許該方保留或恢復(fù)已付或應(yīng)付款項(xiàng)的全部或部分，但不得超過前述已產(chǎn)生的費(fèi)用。[10]值得注意的是，無論是英國(guó)1943年《法律改革（受挫合同）法》還是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》及《第二次合同法重述》都從不同程度上對(duì)合同受挫的法律后果進(jìn)行了明確的規(guī)定，因此，在具體案件中還需要關(guān)注成文法的相關(guān)規(guī)定。

（三）“合同受挫”與中國(guó)法下的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”

我國(guó)法律中對(duì)因意外情勢(shì)導(dǎo)致履行不能或履約困難的法定救濟(jì)有“不可抗力”和“情勢(shì)變更”兩種制度。鑒于意外情勢(shì)下受影響方的通知義務(wù)、減損義務(wù)等問題是各個(gè)法域下基本達(dá)成共識(shí)的問題。筆者此處僅從不可抗力和情勢(shì)變更的構(gòu)成及法律后果兩方面探討普通法下的“合同受挫”與中國(guó)法下的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”的異同。

根據(jù)我國(guó)《民法總則》第180條[11]、《合同法》第94條及117條之規(guī)定[12]，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。適用不可抗力的法律后果包括：（1）因不可抗力導(dǎo)致合同部分或者全部不能履行的，則當(dāng)事人可以免除違約責(zé)任；（2）因不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人可解除合同。

“情勢(shì)變更”制度的法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第26條之規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！备鶕?jù)該規(guī)定，“情勢(shì)變更”適用于意外情勢(shì)尚未導(dǎo)致履行不能、但繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情況；適用“情勢(shì)變更”的法律后果是：法院可依據(jù)公平原則變更或解除合同。

關(guān)于“合同受挫”適用的具體情形，理論界有學(xué)者將其分為“履行不能”“履行不現(xiàn)實(shí)”和“目的落空”三種情形。[13] 根據(jù)該觀點(diǎn)，“合同受挫”的適用情形涵蓋了我國(guó)不可抗力和情勢(shì)變更的適用情形，履行不可能相當(dāng)于不可抗力制度，兩者均指因意外情事的發(fā)生致使合同不可能履行的情況；而履行不現(xiàn)實(shí)和目的落空相當(dāng)于情事變更制度，適用的條件是合同仍可履行，只是會(huì)導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果或履行的價(jià)值嚴(yán)重降低。因此，“合同受挫”與我國(guó)的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”制度雖然不同，卻不乏共性。

但值得注意的是，雖然“合同受挫”與我國(guó)“不可抗力”和“情勢(shì)變更”適用情形相似，但法律后果迥異。如前所述，按照普通法的傳統(tǒng)，“合同受挫”會(huì)導(dǎo)致合同自動(dòng)終止，當(dāng)事人被免除未履行的合同義務(wù)，但是一方為履行合同已付的款項(xiàng)可要求返還，已經(jīng)產(chǎn)生的費(fèi)用法院認(rèn)為正當(dāng)?shù)那闆r下可以允許一方保留全部或部分。在中國(guó)法下，適用“不可抗力”可視具體情形免除當(dāng)事人的全部或部分違約責(zé)任，或賦予當(dāng)事人法定解除權(quán)；適用“情勢(shì)變更”的情況下，法院或仲裁庭可依當(dāng)事人請(qǐng)求，根據(jù)公平原則變更或解除合同。不難看出，與“不可抗力”或“情勢(shì)變更”相比，“合同受挫”的法律后果要“劇烈”的多，適用條件也更嚴(yán)苛。從上述可以推斷，某種特定情形發(fā)生后，在中國(guó)法下可能以“情勢(shì)變更”主張對(duì)合同進(jìn)行變更或解除，但如果該項(xiàng)爭(zhēng)議適用普通法，卻無法構(gòu)成“合同受挫”。因此，如果一份國(guó)際商事合同的適用法為普通法，而當(dāng)事人希望保留發(fā)生“情勢(shì)變更”情況下變更合同的權(quán)利，這就需要當(dāng)事人在合同中對(duì)“情勢(shì)變更”的具體情形以及該情形下的合同變更權(quán)予以明確約定，因?yàn)槠胀ǚㄏ虏]有“情勢(shì)變更”的默示規(guī)定，當(dāng)事人無法以“情勢(shì)變更”為由請(qǐng)求法院或仲裁庭變更合同。 

二、《公約》中的“障礙”與中國(guó)法下的“不可抗力”

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）第79條使用“障礙”（impediment）一詞對(duì)因意外情勢(shì)不履行合同義務(wù)的免責(zé)事由進(jìn)行了歸納。[14]根據(jù)該規(guī)定，筆者對(duì)《公約》下的“障礙”制度做如下梳理：

（1）“障礙”的構(gòu)成條件為：障礙導(dǎo)致合同不能履行、障礙在訂立合同時(shí)不能合理預(yù)見、障礙本身或其后果無法控制或克服。因此從構(gòu)成要件來看，“障礙的構(gòu)成要件與構(gòu)成（中國(guó)法中）不可抗力的條件實(shí)質(zhì)上并無二樣”。[15]

（2）“障礙”適用的法律后果是在障礙存在期間免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，但是不妨礙任一方行使《公約》規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。值得注意的是，根據(jù)《公約》第49條、第64條之規(guī)定，買賣雙方在對(duì)方不履行其在合同或《公約》中的任何義務(wù)等于根本違反合同時(shí)，均可直接解除合同。因此，受障礙影響的違約方可以免除障礙期間的違約責(zé)任，但守約一方仍然可以根據(jù)第49條或64條解除合同。這一點(diǎn)與我國(guó)的“不可抗力”制度相類似，只不過我國(guó)《合同法》中采用的說法是“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。

（3）因“障礙”影響不履行義務(wù)的一方負(fù)有通知義務(wù)，通知的時(shí)限是已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時(shí)間，通知采用“到達(dá)主義”，以對(duì)方收到通知為準(zhǔn)。

（4）若當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于第三方不履行義務(wù)所致，則必須滿足“雙重障礙原則”。首先，導(dǎo)致第三方不履行義務(wù)的障礙必須符合《公約》規(guī)定；其次，導(dǎo)致第三方不履行義務(wù)的事件對(duì)于違約方而言也是一種障礙，且第三方由于障礙而違約的行為是不可預(yù)見、不能避免、不能克服的。

根據(jù)以上分析，《公約》中的“障礙”制度，與我國(guó)法律下的“不可抗力”制度十分相似，但是卻并未涵蓋我國(guó)法律中的“情勢(shì)變更”制度。對(duì)于不完全滿足《公約》中免責(zé)要件的“障礙”的定性和救濟(jì)，《公約》并未作出明確規(guī)定。

三、《通則》中的相關(guān)規(guī)定與中國(guó)法下的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”

《通則》中亦有關(guān)于不可抗力的規(guī)定。[16]從該條款的內(nèi)容來看，《通則》與《公約》存在著相當(dāng)大的重合性，此處不再贅述。

作為對(duì)《公約》關(guān)于“障礙”規(guī)定的補(bǔ)充，《通則》還對(duì)“艱難情形”作出了規(guī)定?！锻▌t》第6.2.2及6.2.3條分別規(guī)定了“艱難情形”的構(gòu)成要件和法律后果。[17]

關(guān)于“艱難情形”的構(gòu)成要件， 根據(jù)《通則》第6.2.2之規(guī)定，《通則》下的“艱難情形”并未使當(dāng)事人達(dá)到履行不能的程度，而僅是“由于一方當(dāng)事人履約成本增加，或由于一方當(dāng)事人所獲履約的價(jià)值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均衡的事件。”這與我國(guó)法律下的“情勢(shì)變更”規(guī)定相似。

關(guān)于“艱難情形”的法律后果，根據(jù)《通則》第6.2.3條之規(guī)定，“艱難情形”的后果是受情勢(shì)影響的一方當(dāng)事人有權(quán)要求重新磋商以修改合同使之適應(yīng)新的情勢(shì)。即出現(xiàn)“艱難情形”后，首先由合同當(dāng)事人協(xié)商變更合同，若協(xié)商不成，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院終止合同或變更合同以恢復(fù)合同的平衡。因此，從法律后果看，“艱難情形”的法律后果與我國(guó)法律下“情勢(shì)變更”的“法院可依據(jù)公平原則變更或解除合同”的后果是類似的。

可以看出，適用《通則》下的“不可抗力”，其后果在于使當(dāng)事人的不履行獲得免責(zé)；而適用“艱難情形”，則首先是以重新談判合同條款為目的，以便允許合同經(jīng)修改某些條款后繼續(xù)存在。綜上所述，《通則》中的“不可抗力”和“艱難情形”與我國(guó)法律下的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”存在高度相似，這也是我國(guó)《合同法》在制定過程中吸收和借鑒《通則》的一個(gè)縮影。

四、啟示

根據(jù)前述不可抗力規(guī)則在國(guó)際商事合同中的適用，結(jié)合本次新冠疫情，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)值得關(guān)注：

1.鑒于普通法在國(guó)際商事合同中的廣泛適用及國(guó)際商事合同適用法律的不唯一性，與國(guó)內(nèi)商事合同主體相比，國(guó)際商事合同主體在本次疫情中面臨的不確定因素和承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)要更大，相關(guān)企業(yè)宜充分重視，早做研判。

本次疫情給國(guó)內(nèi)進(jìn)出口商帶來的主要影響可能有：國(guó)內(nèi)出口商因疫情防控導(dǎo)致遲延交貨或無法交貨、國(guó)內(nèi)進(jìn)口商因疫情防控拒收貨物、國(guó)外進(jìn)口商拒收貨物。首先，國(guó)際商事合同中受不可抗力影響的一方多為賣方，因?yàn)橄鄬?duì)于買方的收貨義務(wù)及付款義務(wù)，賣方要承擔(dān)的交貨義務(wù)顯然涉及更多環(huán)節(jié)和具體工作。因此，概括而言，相對(duì)于進(jìn)口商，國(guó)內(nèi)出口商主張疫情構(gòu)成不可抗力合理性更大。尤其值得注意是，通常情況下，金錢給付義務(wù)不適用不可抗力。但是具體到一份特定的國(guó)際商事合同，情況可能又與通常做法不同，如楊良宜先生所言，“如合同約定賣方需要將貨物運(yùn)到買方在收貨港的倉(cāng)庫才算是完成交貨。這樣一來，賣方就需要關(guān)心收貨港發(fā)生的不可抗力事件了?！盵18]其次，對(duì)于國(guó)外進(jìn)口商以疫情為由拒收貨物情況，要考查合同中有無拒收貨物或相關(guān)不可抗力的約定，若合同中沒有約定，還要考查適用法的相關(guān)規(guī)定。具體到本次疫情，“只有在買家由于疫情直接影響不能履行收貨義務(wù)的情況下，該理由才能成立。舉例說明，從國(guó)內(nèi)發(fā)出的貨物被證明受到病毒嚴(yán)重污染?；?，買方國(guó)有明文規(guī)定要求拒收來自中國(guó)的貨物?！盵19]

2.對(duì)于國(guó)際商事合同的不可抗力問題，根據(jù)適用法律審慎評(píng)估合同中的不可抗力條款是解決問題的第一步。

如前所述，合同中的不可抗力往往約定了不可抗力事件的定義、適用不可抗力的法律后果、受不可抗力影響一方的通知義務(wù)、減損義務(wù)等，如果合同中明確約定了疾病、傳染病屬于不可抗力事件，且不具有違反制定法的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，那么合同約定就是默示的“法律”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定處理。如果合同沒有明確約定疾病、傳染病屬于不可抗力事件，也并不意味著無法根據(jù)合同約定獲得救濟(jì)，可以考慮合同中的不可抗力條款是否包含“政府行為，有組織的勞工活動(dòng)，電力、供給、基礎(chǔ)設(shè)施及運(yùn)輸短缺”“是否存在兜底條款”[20]等情況。值得注意的是，合同中的不可抗力條款的適用還受到法院解釋的限制，如在普通法下，因經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)環(huán)境的變化影響了合同的獲利或當(dāng)事人履行義務(wù)的便利性不被視為不可抗力。若合同中確實(shí)沒有可以據(jù)之抗辯的依據(jù)，就要考查合同具體適用法的規(guī)定。

3.若經(jīng)審慎評(píng)估，合同中確實(shí)沒有可以據(jù)之抗辯的依據(jù)，國(guó)內(nèi)企業(yè)宜及時(shí)尋求法律專業(yè)人員的建議，充分調(diào)查并仔細(xì)研判具體適用法下本次疫情作為履約障礙可能會(huì)產(chǎn)生的法律后果并提前應(yīng)對(duì)。

暫且拋開合同約定不談，僅根據(jù)本文探討的適用法的不同情形概括分析，筆者認(rèn)為：首先，鑒于全國(guó)人大常委會(huì)法工委已明確“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”，且已有法院發(fā)布通知：“為防控新型冠狀病毒肺炎疫情，保護(hù)人民群眾的身體健康和生命安全，政府和社會(huì)各界采取了相應(yīng)疫情防控措施，對(duì)于因此不能履行合同或及時(shí)行使權(quán)利的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力，”本次疫情從性質(zhì)上應(yīng)被認(rèn)定為不可抗力，所以對(duì)于受到疫情影響的國(guó)內(nèi)企業(yè)而言，若合同中約定了適用中國(guó)法，則以不可抗力抗辯獲得支持的可能性較大。其次，鑒于《通則》中的“不可抗力”和“艱難情形”、《公約》中的“障礙”與我國(guó)法律的相似性，若合同中約定了適用《公約》或《通則》，則以“不可抗力”、“艱難情形”或“障礙”為由抗辯亦有獲得支持的依據(jù)。再次，鑒于普通法下“合同受挫”的有限嚴(yán)格適用，且默示法律規(guī)定中沒有“不可抗力”的概念，若合同中約定了適用普通法，則可能因疫情并不足以讓合同受挫，而使國(guó)內(nèi)企業(yè)面臨承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。然而，國(guó)際商事合同內(nèi)容復(fù)雜多樣、履約過程無可復(fù)制，即使面臨同樣的履約障礙亦有影響程度的差異，且實(shí)踐中適用法律的情形遠(yuǎn)非本文所述之限，因此，判斷本次疫情作為履約障礙的法律后果也遠(yuǎn)非筆者此處所述之易。

4.“前車之鑒，后事之師”，因本次疫情而引發(fā)的不可抗力熱議或許讓企業(yè)和法律從業(yè)人員都不得不回歸合同不可抗力條款的起草這一實(shí)質(zhì)性問題。

國(guó)際商事交易千差萬別，且“不可抗力事件本身沒有一個(gè)確定的定義，不可抗力事件的范圍通常反映了合同各方的談判地位高低和商業(yè)慣例”[21]，我們無法在不考慮合同交易個(gè)性差異的情況下起草一個(gè)可以普遍適用的最優(yōu)條款。但是確實(shí)也有一些可考慮的因素：（1）適用法中是否有不可抗力的規(guī)定？若合同約定適用普通法，則合同義務(wù)的主要履行方更應(yīng)關(guān)注詳細(xì)完備的不可抗力條款，因?yàn)槟痉芍袥]有不可抗力的規(guī)定，無法完成合同約定留白時(shí)的補(bǔ)充，在合同沒有不可抗力條款或約定不明確的情況下，違約方的合法權(quán)益可能無法得到切實(shí)的保護(hù)；（2）相對(duì)于短期合同，一份長(zhǎng)期合同可能需要更加詳盡全面的不可抗力條款，以對(duì)可能出現(xiàn)的交易風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先分配；（3）其他需要考慮的問題包括但不限于：a. 不可抗力條款是否應(yīng)適用于合同雙方當(dāng)事人？b. 是否存在與交易相關(guān)的具體事件需要明確說明，以免將來發(fā)生任何糾紛？c. 不可抗力條款的后果是什么？（是解除當(dāng)事人的義務(wù)，還是中止當(dāng)事人的義務(wù)？合同一方還是雙方都有權(quán)解除合同？）d. 如果雙方在不可抗力事件的認(rèn)定上存在分歧，是否應(yīng)將不可抗力事件的確定與爭(zhēng)議解決程序聯(lián)系起來？

注釋：

1.Contracts: force majeure, Practical Law UK Practice Note 7-380-6134 (2019).

2.https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2003/2178.html

3.https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/40.html

4.https://legalmax.info/conbook/index.htm#t=jackson0.htm

5.https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2016/1039.html

6.https://a-next-westlaw-com.ezproxy.auckland.ac.nz

7.https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=147640

8.https://www.quimbee.com/cases/tsakiroglou-amp-co-limited-v-noblee-thorl-gesellschaft-mit-beschrankter-haftung

9.Paul Richards, Law of Contract, Beijing; Law Press, 2003, p.307.

10.https://www.ucc.ie/academic/law/restitution/archive/ukstatutes/fca1943/fca1943.htm

11.《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”

12.《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；”第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>

13.原蓉蓉：《英美法中的合同受挫制度研究》，法律出版社2014年版，第34頁。

14.《公約》第79條規(guī)定：“ (1) 當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：(a) 他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和(b) 假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。(3) 本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效。(4) 不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 。(5) 本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利?！?/span>

15.馮大同：《國(guó)際貨物買賣法》，北京：對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1993 年版，第 284 頁。

16.《通則》第7.1.7條規(guī)定：“（1）若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時(shí)，無法合理地預(yù)期該方當(dāng)事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應(yīng)予免責(zé)。（2）若障礙只是暫時(shí)的，則在考慮到該障礙對(duì)合同履行影響的情況下，免責(zé)只在一段合理的期間內(nèi)具有效力。（3）未能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人必須將障礙及其對(duì)履約能力的影響通知另一方當(dāng)事人。若另一方當(dāng)事人在未履行方知道或應(yīng)當(dāng)知道該障礙后的一段合理時(shí)間內(nèi)沒有收到該通知，則未履行方應(yīng)對(duì)另一方當(dāng)事人因未收到該通知而導(dǎo)致的損害，負(fù)賠償責(zé)任。（4）本條并不妨礙一方當(dāng)事人行使終止合同、暫停履行或?qū)Φ狡趹?yīng)付款項(xiàng)要求支付利息的權(quán)利?！?/span>

17.《通則》第6.2.2條規(guī)定：“所謂艱難情形，是指發(fā)生的事件致使一方當(dāng)事人的履約成本增加，或者所獲履約的價(jià)值減少，因而根本改變了合同的均衡，并且（a）該事件在合同訂立之后發(fā)生或?yàn)槭艿讲焕绊懙漠?dāng)事人所知悉；（b）受到不利影響的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能合理地預(yù)見到該事件；（c）該事件不能為受到不利影響的當(dāng)事人所控制；而且（d）該事件的風(fēng)險(xiǎn)不由受到不利影響的當(dāng)事人承擔(dān)?！钡?.2.3條規(guī)定：“（1）出現(xiàn)艱難情形時(shí)，受到不利影響的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判。但該要求應(yīng)毫不遲延地提出，而且應(yīng)說明提出該要求的理由。（2）重新談判的要求本身并不使受到不利影響的當(dāng)事人有權(quán)暫停履行。（3）如在合理時(shí)間內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議，任何一方當(dāng)事人均可訴諸法院。（4）如果法院認(rèn)定存在艱難情形，只要合理，法院可以：（a）按其確定的日期和條件終止合同，或者（b）為恢復(fù)合同的均衡而調(diào)整合同?！?/span>

18.楊良宜:《楊良宜先生再談不可抗力》，載于“法務(wù)工期評(píng)論”微信公眾號(hào)。

19.許建軍：《新型冠狀病毒疫情對(duì)國(guó)際貿(mào)易影響的法律分析》，載于“中國(guó)貿(mào)仲委”微信公眾號(hào)。

20.羅華等：《新冠病毒與紐約法下的不可抗力條款》，載于“金杜研究院”微信公眾號(hào)。

21.羅華等：《新冠病毒與紐約法下的不可抗力條款》，載于“金杜研究院”微信公眾號(hào)。

任戰(zhàn)江律師，北京市金杜律師事務(wù)所合伙人，在爭(zhēng)議解決及房地產(chǎn)收并購(gòu)領(lǐng)域擁有20年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，曾帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)為諸多中外客戶提供過專業(yè)服務(wù)，所涉及行業(yè)涵蓋房地產(chǎn)、建設(shè)工程、機(jī)械制造、能源、電力、醫(yī)藥、金融、高科技等；受聘擔(dān)任中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、濟(jì)南仲裁委員會(huì)、淄博仲裁委員會(huì)仲裁員，被山東省高級(jí)人民法院聘為特邀調(diào)解員。

徐艷，北京市金杜律師事務(wù)所律師，擁有在法院、高校從教的經(jīng)歷，對(duì)法律英語、涉外爭(zhēng)議解決研究頗深。