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在貿(mào)易全球化背景下，大量涉外經(jīng)貿(mào)合同以普通法為準據(jù)法。一旦類似“新冠肺炎”的意外事件來臨，國際貿(mào)易合同當事人可以就履約風險尋求哪些法律救濟受到廣泛關(guān)注。不同于中國法下不可抗力和情勢變更制度的雙重保障，普通法下暫無法定不可抗力制度。若當事人未在合同中預(yù)先約定不可抗力條款，則意外事件來臨時，當事人可尋求情勢變更制度的救濟。

本文主要研究涉外貿(mào)易爭端中美國法下情勢變更制度的救濟。鑒于美國為聯(lián)邦制國家，各州法院的合同法判例與規(guī)定略有差別。本文選摘判例以2018年統(tǒng)計數(shù)據(jù)中美國對外貿(mào)易交易量最大的德克薩斯州與加州[1]判例為主。

一、情勢變更制度的由來

英國法院的古老判例Taylor v. Caldwell是情勢變更制度的經(jīng)典判例，為普通法下的合同嚴格履行原則開創(chuàng)了例外。[2]該案中，Caldwell & Bishop與Taylor & Lewis簽訂合同，前者承諾在固定時間內(nèi)提供滿足演奏條件的大廳舉辦音樂會。然而一場突發(fā)大火將音樂廳付之一炬，如期提供合乎規(guī)格的音樂廳客觀上已不可能，即使耗費巨額成本緊急維修音樂廳，也無法滿足演奏會的場次。法院認為，雖然雙方在租賃合同中并未約定不可抗力條款，但是考慮到音樂廳無法如期修復(fù)，履約條件發(fā)生極端轉(zhuǎn)變，若要求Caldwell嚴格履行原合同義務(wù)，將導致Caldwell履行不能（impossible）。因此，法院判決Caldwell免于履行原合同義務(wù)，其無法如期提供音樂廳供Taylor舉辦演奏會并不構(gòu)成違約。

繼Taylor v. Caldwell一案，普通法的嚴格履約原則開始松動，各法域開始派生例外。例如，英國法發(fā)展出合同落空原則（frustration of contract），美國法發(fā)展出履行不現(xiàn)實制度（defense of impracticability）。

二、美國法下情勢變更制度的發(fā)展 — 履行不現(xiàn)實

1.履行不現(xiàn)實的適用條件、舉證責任與法律后果

秉持Taylor v. Caldwell一案的精神，美國合同法下的情勢變更制度以“履行不能”（defense of impossibility）為基礎(chǔ)，逐漸擴大至“履行不現(xiàn)實”（defense of impracticability）。

作為各州合同法基本制度的綜述，美國《統(tǒng)一商法典》第2-615條(a)款對履行不現(xiàn)實進行了界定：“未能按時交貨或者不交貨的賣方在下列情況下，不負違約責任：（1）如果由于發(fā)生了某種意外事件使合同難以履行，而這種意外事件按照當事人訂立合同時的基本假定是不會發(fā)生的；（2）由于賣方恪守外國政府或本國政府的規(guī)章而使合同難以履行?！盵3]

美國法下，履行不現(xiàn)實為違約抗辯理由。主張履行不現(xiàn)實的一方負有舉證責任，證明：

1）一方當事人并未承諾承擔該意外事件所致的履約風險；

2）雙方作為審慎的商人，于簽訂合同時無法預(yù)見該意外事件的發(fā)生；

3）意外事件的發(fā)生非因當事人的過錯所致；

4）意外事件的發(fā)生使得合同的履行在商業(yè)上不現(xiàn)實；

5）一方當事人已做出遲延履行或無法履行的合理通知。

一旦成功舉證上述事實，則法院有權(quán)解除合同，當事人免于繼續(xù)履行原合同

義務(wù)。意外事件發(fā)生后，其無法交付貨物或部分交付貨物不構(gòu)成違約。合同雙方已經(jīng)履行的部分，視乎客觀情況：若已履行的部分有對價支持，則已履行的部分有效；若已履行的部分無對價支持，則適用不當?shù)美贫龋╮estitution）進行返還。

2.構(gòu)成履行不現(xiàn)實的極端商業(yè)風險

值得注意的是，法院對于情勢變更制度所涵蓋的履行不現(xiàn)實采取謹慎態(tài)度，嚴格區(qū)分一般商業(yè)風險與不可預(yù)見的意外事件所致的極端商業(yè)風險。作為合同法規(guī)則的綜述，美國法律協(xié)會針對《統(tǒng)一商法典》第2-615條評述道：“本豁免針對履行困難中的商業(yè)因素?！盵4]就履行困難的界定，美國法律協(xié)會進一步解釋：“僅履約成本上升并不當然引發(fā)豁免，除非履約成本上升由不可預(yù)見的意外事件所致，且該事件使合同義務(wù)背離了本質(zhì)。此外，經(jīng)濟形勢的上升或下降也不當然引發(fā)豁免，因為固定價格合同的定價已涵蓋相應(yīng)商業(yè)風險。然而，戰(zhàn)爭、暴亂、本地農(nóng)作物歉收、不可預(yù)見的供貨商停業(yè)等原因?qū)е碌脑牧瞎?yīng)短缺，從而使得履約成本上漲或賣方無法通過其他合理途徑獲取履約所需的原料，則屬于本條的豁免情形?！盵5]

由此可見，美國法下對履行不現(xiàn)實的考量在于如期履約是否背離交易的商業(yè)本質(zhì)。基于該審慎態(tài)度，法院對于履行不現(xiàn)實不予支持的判例遠多于支持的判例。

在法院有限的支持判例中，極端商業(yè)風險包括：

1)船舶租賃合同中，油輪遭嚴重撞擊后，修繕成本遠高于油輪市場價格

在Asphalt International Inc., v. Enterprise Shipping Corp., S.A.一案中，Asphalt租賃Enterprise輪船公司的油輪，運輸石油與天然氣。[6]按照原船舶租賃合同，Enterprise輪船公司承擔適航義務(wù)與游輪的及時修繕義務(wù)。游輪在航行之前遭到嚴重撞擊，若如期起航，則Enterprise輪船公司須承擔修繕成本1,500萬美元，為油輪市場價格的2倍。為此，Enterprise輪船公司向法院提出履行不現(xiàn)實的違約抗辯。

法院認為，油輪的嚴重損毀屬于意外事件。在雙方簽訂船舶租賃合同之時，無法預(yù)見油輪遭遇如此重創(chuàng)，若要求Enterprise輪船公司承擔巨額修繕成本，將嚴重偏離本次交易的商業(yè)本質(zhì)。因此法院對Enterprise輪船公司的履行不現(xiàn)實抗辯予以采納，判決Enterprise輪船公司免于修繕油輪。

2)特定品牌的商品買賣合同中，賣方因經(jīng)銷權(quán)被撤銷，無法如期提供商品

在Federal Pants, Inc. v. Stocking一案中，D-S公司與Federal Pants公司簽訂

Nike品牌棉襪的買賣合同。[7]D-S公司作為Nike品牌的經(jīng)銷商，在Nike廠商取貨后向Federal Pants公司供貨。合同履行5個月后，D-S公司突遭Nike品牌撤銷經(jīng)銷權(quán)，無法向Federal Pants公司如期供貨。Federal Pants公司提起違約之訴，D-S公司則提出經(jīng)銷權(quán)被撤銷構(gòu)成履行不現(xiàn)實的違約抗辯。

法院認為，D-S公司的Nike品牌經(jīng)銷權(quán)被撤銷屬于買賣合同簽訂時無法預(yù)見的意外事件。如果要求D-S公司繼續(xù)嚴格履行原合同義務(wù)，在商業(yè)上并不現(xiàn)實，甚至強人所難。因此法院支持D-S公司履行不現(xiàn)實的違約抗辯，D-S公司免于繼續(xù)向Federal Pants公司履行供貨義務(wù)。

3.不構(gòu)成履行不現(xiàn)實的一般商業(yè)風險

1)航運合同中，航線沿途的區(qū)域政治形勢緊張造成航線封停，船舶須繞行

American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine Ltd.一案為經(jīng)典判例。[8]合同雙方簽訂了石油運輸合同，航線從美國德克薩斯州出發(fā)，途徑蘇黎世運河至印度。然而合同簽訂后，蘇黎世運河因地區(qū)沖突而臨時關(guān)閉，船只必須繞道好望角，航運成本因此增加了1/3。法官認為，Shell International Marine作為謹慎的航運公司，其在簽訂合同時應(yīng)當能夠預(yù)見當下的緊張政治形勢可能導致蘇黎世運河關(guān)閉，以及航運成本的上漲1/3，因此蘇黎世運河關(guān)閉及航運成本的調(diào)整在簽訂合同時屬于可預(yù)見風險。法院進一步論述，可預(yù)見風險導致的履約成本顯著上升，并不構(gòu)成商業(yè)上不現(xiàn)實的情形。因此，法院判決Shell International Marine公司履行原合同中的義務(wù)，承擔所有航運成本。

2)縫紉機買賣合同中，約定付款幣種后，匯率變化

在Bernina Distribution Inc., v. Bernina Sewing Machine Co.一案中，Bernina Sewing Machine公司承諾向Bernina Distribution公司進行縫紉機的供貨。[9]合同的價格條款約定，Bernina Sewing Machine以瑞士法郎為計費貨幣從瑞士的廠商進貨，再以美元為計費貨幣賣給Bernina Distribution公司。合同簽訂后，雙方履行之前，美元匯率上漲。Bernina Distribution公司以匯率浮動導致履行不現(xiàn)實為由，向法院請求免于支付原價款。

法院認為，多幣種交易的貨物買賣合同中，合同當事人作為審慎的商人，應(yīng)當已經(jīng)預(yù)見匯率浮動造成的商業(yè)風險，因此該風險屬于交易的正常風險，不構(gòu)成履行不現(xiàn)實。依據(jù)合同，Bernina Distribution公司應(yīng)當按照原價款向Bernina Sewing Machine公司支付足額的美元。

3)鋼鐵買賣合同中，合同簽訂后鋼鐵價格上漲

在Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp.一案中，Roth鋼鐵公司約定以固定價格向Sharon鋼鐵公司購買熱軋鋼，數(shù)量為每月200噸。[10]合同簽訂后，鋼鐵行情利好，導致熱軋鋼的價格上漲，賣方Sharon鋼鐵公司拒絕按原合同價款供應(yīng)產(chǎn)品。Roth鋼鐵公司訴Sharon鋼鐵公司違約，而Sharon鋼鐵公司以商業(yè)履行不現(xiàn)實為由進行違約抗辯。

法院認為，作為審慎且經(jīng)驗豐富的鋼鐵企業(yè)，Sharon鋼鐵公司在簽訂合同時，應(yīng)當知道鋼鐵原料的供應(yīng)緊缺，因此應(yīng)當預(yù)見后續(xù)鋼鐵產(chǎn)品的價格上漲。該上漲屬于Sharon鋼鐵公司的可預(yù)見商業(yè)風險，對于Sharon鋼鐵公司的履行不現(xiàn)實抗辯不予支持。

三、疫情是否構(gòu)成履行不現(xiàn)實？

在筆者檢索的案例中，未發(fā)現(xiàn)加州及德州法院就“瘟疫”或“傳染性疾病”是否屬于合同履行不現(xiàn)實的情形做出過判決。

依據(jù)上述判例的思路，若以本次“新冠肺炎”疫情在個案中提起履行不現(xiàn)實的違約抗辯，申請方可參考下列因素，衡量其屬于一般商業(yè)風險或是極端商業(yè)風險：

1.疫情造成的履約困難具有暫時性或長期性？

2.疫情是否導致合同目的無法實現(xiàn)？

3.疫情造成的額外履約成本是否畸高，使交易背離商業(yè)本質(zhì)？

4.考慮到合同雙方當事人所在的行業(yè)，疫情所致的履約風險是否可預(yù)見？

從事前預(yù)防的角度來看，由于普通法下暫無法定不可抗力制度，在合同中約定盡可能完善的不可抗力條款能夠最大程度的保障當事人利益。正如上文提到的Taylor v. Caldwell一案雖為普通法下適用情勢變更首開先河，但該案法官也在判決中指出若涉案合同具有明示或暗示的條款，即使在意外損壞的情況下，當事方的義務(wù)也要繼續(xù)履行，則Caldwell的原合同履行義務(wù)不應(yīng)免除。對交易活動中意思自治原則的尊重是普通法的核心價值之一。

從事后救濟的角度來說，如果合同中沒有約定不可抗力條款或者約定的不可抗力條款不適用于本次“新冠肺炎”疫情，情勢變更制度則是意外事件來臨時合同當事人最有力的救濟途徑。從上述判例中，我們不難發(fā)現(xiàn)法院保護意外事件所致的履約風險的同時，也防止合同方利用情勢變更制度規(guī)避正常商業(yè)風險，因此區(qū)分“一般商業(yè)風險”與“極端商業(yè)風險”是美國法下情勢變更制度的關(guān)鍵所在。

隨著中美貿(mào)易日趨頻繁，中方企業(yè)在與美方企業(yè)商談貿(mào)易合同時，通常約定以美國外貿(mào)交易量最大的德州或加州法律為準據(jù)法。為此，中方須對美方的情勢變更制度有所了解，方能提前規(guī)劃意外事件帶來的履約困難，做到知己知彼、百戰(zhàn)不殆。

注釋：

1.http://www.worldstopexports.com/americas-top-20-export-states/.

2.Taylor v. Caldwell, [1863] EWHC QB J1.

3.Uniform Commercial Code, Article §2-615(a).

4.Uniform Commercial Code, Article §2-615 Comment 3.

5.Uniform Commercial Code, Article §2-615 Comment 4.

6.Asphalt International Inc., v. Enterprise Shipping Corp., S.A.667 F.2d 261(CA 2, 1981).

7.Federal Pants, Inc. v. Stocking, 762 F2d 561 (CA 7, 1985).

8.American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine, Ltd., 453 F.2d 939 (2d Cir. 1972).

9.Bernina Distribution Inc. v. Bernina Sewing Machine Co., 646 F.2d 434 (CA 10, 1981).

10.Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F. 2d 134 (CA 6, 1983).

（蕭達莎 陳方菡）