前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。
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1.政府對于疫情期間的PPP項目運營安全處理措施
PPP項目較多涉及城市基礎設施及公共服務領域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、軌道交通等。根據(jù)疫情需要，仍需承擔重要的公共服務職能[1]，更應當謹慎地采取措施，確保運營安全[2]。PPP項目安全運營呈現(xiàn)出如下特點：
（1）監(jiān)管單位多，除政府方需承擔主要監(jiān)管和績效考核PPP項目責任外，PPP項目安全運營還受安全生產(chǎn)主管機構、所在行業(yè)的主管機構、業(yè)務主管機構以及其他主管機構的監(jiān)督管理，并應響應行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督管理。
（2）由于PPP項目運營的社會性，其運營安全對全社會具有影響范圍大，次生影響大的特性，PPP項目運營產(chǎn)生問題不僅影響社會生產(chǎn)，也會影響社會生活，容易引發(fā)社會事件、安全生產(chǎn)事故。
（3）由于PPP項目的公用性，其一旦發(fā)生運營安全事故，往往不能僅以經(jīng)濟效益決定措施采取，而需結合經(jīng)濟及社會影響綜合考慮采取更有效率、更少影響的處理措施。
根據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》等相關法律規(guī)定，結合新冠肺炎疫情的爆發(fā)特點以及現(xiàn)狀，從宏觀角度來看，新冠肺炎疫情具備“不可抗力”情形和特別事件的客觀外在。但是從微觀角度，對于PPP項目安全運營受疫情影響具體情形的定性，還需結合新冠肺炎疫情對PPP項目合同的具體履行義務的影響、因果關系、影響程度等予以確定，不能簡單地將疫情事件統(tǒng)一歸結為“不可抗力”和特別事件而單方面暫緩、延遲或免除PPP項目合同義務的履行，或行使政府介入權。
因此，在疫情期間，對PPP項目運營安全提出處理措施如下：
第一，及時轉發(fā)國家和地方政府關于防控疫情的相關文件，通知運營企業(yè)執(zhí)行防疫措施，并且立刻啟動運營應急預案。目前內地31個省份全部啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，國家主席、各部委、各級地方政府均發(fā)布了有關防控疫情的文件和防控指引，提出防控要求、具體措施。政府方作為項目運營監(jiān)管責任單位，應當向運營企業(yè)轉發(fā)有關運營的防控文件，要求其嚴格執(zhí)行防疫措施。
第二，組建政府疫情工作小組，制定疫情監(jiān)督管控方案[3]。由政府相關機構、部門人員組成疫情工作小組，跟蹤疫情發(fā)展，研究疫情對其監(jiān)管地PPP項目運營的影響，制定有針對性地疫情監(jiān)督管控方案，明確監(jiān)管措施、防控措施和保障措施，各負其責，相互配合，做好PPP項目運營監(jiān)管工作，確保PPP項目正常、有序經(jīng)營。
第三，持續(xù)跟蹤項目運營狀況。由于新冠肺炎疫情仍在持續(xù)，且尚不能確定何時結束，政府方應當按照監(jiān)督防控方案，持續(xù)跟蹤項目運營，包括運營流量、服務人次、運營成本，以及運營企業(yè)疫情防控情況，保障物資供應情況等，直至疫情防控工作結束。
第四，對于因春節(jié)或疫情事件暫停運營的項目，比如公園，博物館等經(jīng)營性項目的，應當制定復工安全生產(chǎn)基本條件，確保有序復工。
運營企業(yè)應當確保落實安全生產(chǎn)制度，排查隱患，制定復工方案和疫情防控措施，做好防疫的物資保障。如2020年2月14日廣東省住房和城鄉(xiāng)建設廳發(fā)布地《廣東省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于扎實做好疫情防控期間房屋市政工程復工開工安全生產(chǎn)工作的通知》（粵建質函〔2020〕21號）明確復工條件包括：保各責任主體單位項目主要管理人員到崗、領導帶班制度落實到位，制定有針對性的風險管控措施和復工方案；做好全員安全生產(chǎn)教育培訓；企業(yè)全面排查治理安全隱患，隱患整改不落實、整改達不到要求的嚴禁復工開工；加強應急救援保障，建筑施工企業(yè)要強化作業(yè)人員應急救援培訓，完善應急救援物資準備；經(jīng)安全檢查合格后方可復工。
政府方應當監(jiān)督運營單位滿足復工條件，做好復工準備。需要注意的是，由于疫情仍在持續(xù)，可能存在管理人員未完全到位、新上崗人員多、上崗人員安全意識不足、防護保障不到位等諸多不利因素，疊加此次疫情給作業(yè)人員和管理人員帶來的心理壓力，容易引發(fā)生產(chǎn)安全事故。運營單位應當更加謹慎地工作，認真執(zhí)行安全生產(chǎn)制度。
第五，適時調整監(jiān)督防控方案，妥善處理疫情引起運營費用的增加。隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，和各級政府發(fā)布的疫情防控措施，適時調整疫情監(jiān)督管控方案，督促運營企業(yè)調整防控措施。隨著疫情影響的逐漸消減，督促運營企業(yè)根據(jù)政府要求，逐步取消防控措施，避免運營企業(yè)錯誤估計疫情形勢，一刀切取消防控措施導致發(fā)生衛(wèi)生安全事故。
第六，在新冠肺炎疫情結束期間和結束之后，與運營企業(yè)就疫情引起的運營費用增加和由于管控措施導致的運營收入減少確定處理方案。參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第78.2條，因不可抗力影響導致的費用可由各方約定采取合理的措施予以緩解并分擔。如政府行使介入權進行處理的，如春節(jié)假期延長等原因對項目運營的影響導致的損失，可能構成特別事件，引發(fā)政府介入，就介入期間的費用可參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》81.5.2條，合理承擔由此引發(fā)的所有費用，介入期間的運營收入，應歸項目公司所有。
因此，因疫情引起的運營費用增加，如合同中已有約定，可先按法律規(guī)定和合同約定確定承擔方。如無約定，則需要綜合考慮該處理措施是否超出了合理措施，是否加入了其他抗擊疫情需求/行動等等，按照公平合理原則進行確定，特別提示的是，依法延長PPP項目的運營期作為一個路徑，在不增加既有財政負擔的情況下，也是一個比較符合PPP法律精神和可行的方法。
2. 政府對于疫情期間部分喪失運營能力的PPP項目的處理措施
PPP項目通常涉及公共利益，與國計民生息息相關，故疫情事件期間與公共事業(yè)有關的項目必須復工復產(chǎn)，《突發(fā)事件應對法》第49條規(guī)定，在公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，各級政府應當采取必要措施，確保交通、通信、供水、排水、供電、供氣、供熱等公共設施的安全和正常運行。
《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第32條規(guī)定，突發(fā)事件發(fā)生后，國務院有關部門和縣級以上地方人民政府及其有關部門，應當保證突發(fā)事件應急處理所需的醫(yī)療救護設備、救治藥品、醫(yī)療器械等物資的生產(chǎn)、供應；鐵路、交通、民用航空行政主管部門應當保證及時運送。
因此，對于部分喪失運營能力的PPP項目，可以采取如下處理措施：
第一，依法依約、分類確定處理措施。對于并非必須復工復產(chǎn)的PPP項目，根據(jù)合同關于不可抗力、特別事件的約定和法律規(guī)定進行處理。對于必須復工復產(chǎn)的PPP項目，按照法律規(guī)定和合同約定，結合項目喪失運營能力的實際情況和防疫、生產(chǎn)生活需要，決策選擇政府方介入措施。
第二，采取政府方介入、臨時接管措施。目前我國尚未制定有關公用事業(yè)臨時接管的特別法律或行政法規(guī)，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》有簡單規(guī)定，其中《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》要求特許經(jīng)營合同中應明確約定政府方介入及接管措施，部分地方人大和政府制定的關于公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章中則有相對進一步細化規(guī)定。就合同約定而言，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第79、80、81條對“特別事件和介入權”予以明確，在出現(xiàn)緊急情況、危機事件或項目公司重大違約等情形下，“政府方或政府方指定第三方有權介入，采用增加監(jiān)管方式、監(jiān)管頻次、替代部分履行、整頓或接管等方式，以保證項目順利運行。政府方介入仍無法補救和恢復至適當履行的，政府方有權按模塊十九【協(xié)議解除和終止】執(zhí)行。”同時明確約定介入程序，以及介入期間產(chǎn)生費用和運營收入的分配。
政府方可根據(jù)具體項目情況，確定介入措施以及監(jiān)管/接管單位、接管措施和接管期限等，并與項目公司協(xié)商有關接管配合事項等。視接管情況，適時終止政府介入，移交項目，恢復正常運營。參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第81.5.3、81.5.5以及89.1.1條，疫情導致的政府介入，介入期間運營收入仍歸項目公司所有，由此引發(fā)的所有費用以及對社會資本方的的損害，政府應給予賠償。由合同各方按照約定原則進行分擔。
第三，政府方介入仍無法補救和恢復項目運營，或者政府方介入困難的，可能因該種運營受阻已足以導致合同目的無法實現(xiàn)，且終止PPP合同不會導致公用事業(yè)受到影響，具有其他可替代性來源的，再且損失最小的，則可以通過協(xié)商選擇提前終止PPP合同。參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第82條、第83條，此時主張合同解除的一方應履行通知義務，并與其他當事人協(xié)商結算、接管移交配合等事項。
3. 政府對于疫情期間PPP項目地鐵運營企業(yè)出現(xiàn)感染事件的處理措施
城市地鐵的運營，關系到一個城市公共交通秩序的正常與否，也關系到千家萬戶的出行，因此國家法律和規(guī)范對于傳染病傳播時的地鐵運營總體是有要求的。根據(jù)《傳染病防治法》、《城市軌道交通運營管理規(guī)定》和《城市軌道交通運營突發(fā)事件應急預案》，以及各地政府發(fā)布的有關新冠肺炎疫情防控指引，在疫情期間PPP項目地鐵運營企業(yè)出現(xiàn)感染事件的，政府可以根據(jù)運營突發(fā)事件處置工作機制，以及特許經(jīng)營合同或PPP合同的約定，采取如下處理措施：
第一，根據(jù)有關法律和應急預案規(guī)定，政府應當在PPP項目投入運營之前即編制應急預案，確定疫情事件屬于突發(fā)事件的，應當啟動應急預案，指導督促運營企業(yè)開展應急處置。根據(jù)《城市軌道交通運營管理規(guī)定》（交通運輸部令2018年第8號），城市軌道交通所在地城市及以上地方各級人民政府應當建立運營突發(fā)事件處置工作機制，制定完善運營突發(fā)事件應急預案。運營單位應當按照有關法規(guī)要求建立運營突發(fā)事件應急預案體系，制定綜合應急預案、專項應急預案和現(xiàn)場處置方案[4]?！侗本┦熊壍澜煌ㄟ\營安全條例》對應急預案的制定、批準、備案進行了進一步明確的規(guī)定[5]。在出現(xiàn)感染事件后，根據(jù)法律規(guī)定和應急預案規(guī)定確定是否屬于突發(fā)事件。當屬于突發(fā)事件的，政府和運營企業(yè)應及時啟動應急預案，按照應急預案的規(guī)定進行應急處置[6]。
基于本次疫情屬突發(fā)公共衛(wèi)生事件，政府方應自行或督促運營方根據(jù)《國家城市軌道交通運營突發(fā)事件應急預案》規(guī)定的時限、程序和要求向上級城市軌道交通運營主管部門和同級人民政府報告。
第二，根據(jù)相關法律法規(guī)及PPP合同條款，根據(jù)疫情發(fā)展狀況，決定實施和協(xié)助實施與項目運營相關的應急處置措施。
根據(jù)《傳染病防治法》第42條規(guī)定，傳染病流行時，應當限制或停止人群聚集的活動，考慮地鐵運輸客流量大、人群集中聚集在地下封閉空間、地鐵空間內空氣流通性較差的特點，地鐵項目運營可能根據(jù)防疫需要受到影響。政府方在疫情特殊時期，可能同時承擔行政主管部門及合同主體雙重角色，需妥善履行管理、督促及協(xié)助義務。根據(jù)疫情狀況，政府方相應措施將有所不同：
（1）如地鐵中出現(xiàn)新冠肺炎感染者，根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第38條，運營方應履行報告義務，如主管部門決定采取隔離、緊急控制等措施的，政府方應履行協(xié)助義務，包括協(xié)助配合、督促運營單位落實相關要求等。
（2）如疫情蔓延或受疫情影響嚴重，需采取封站、暫停運營措施的，需根據(jù)《城市軌道交通運營管理規(guī)定》第45條以及各地地鐵運營相關規(guī)定，由有關主管部門下達指令后由地鐵運營方組織執(zhí)行。
如根據(jù)《北京市軌道交通運營安全條例》第49條，“……因惡劣氣象條件、自然災害或者其他突發(fā)事件嚴重影響軌道交通運營安全的，運營單位可以停止部分線路的運營。采取上述措施應當報告軌道交通網(wǎng)絡管理機構、市交通行政主管部門?！闭阶鳛轫椖窟\營的考核監(jiān)督主體以及具備特定行政管理權限的主體，應當充分考量疫情防控安全管理以及項目妥善運營雙重因素，履行督促、協(xié)助義務。
（3）當前疫情下，政府方還需注意監(jiān)督運營企業(yè)根據(jù)國家及地方發(fā)布的疫情防控總體方案和專項方案的要求，實施和完善防疫措施。
如《北京市軌道交通行業(yè)春運客流返程及疫情防控工作方案》，要求對于軌道交通，應加強檢測體溫，對體溫高于37.3攝氏度的乘客按照防疫要求，安置在臨時隔離區(qū)域，交由醫(yī)療機構處理；加強車站、列車、辦公區(qū)域的消毒通風；增加疏導人員、控制進站速度、控制站內人員密度、控制車輛滿載率；加強員工防護；做好宣傳引導等。
第三，對于臨時采取封站、暫停運營措施的，疫情影響減退或消除后，政府方需履行督促義務，要求運營方及時報送報告，由主管部門對封站停運措施能否解除進行評估。根據(jù)《國家城市軌道交通運營突發(fā)事件應急預案》第4.2.9條，在感染事件現(xiàn)場處理完畢、次生后果基本消除后，政府及時組織評估，確定是否具備運營條件后，決定是否恢復運營。
第四，因疫情影響導致項目成本增加需要追加投資的，與項目公司協(xié)商，確定追加投資計劃，依法履行相關審批程序后實施。如疫情事件對所涉項目投資金額確有較大影響的，且政府方與社會資本方在簽訂合同之初已有相關約定的，可按法律規(guī)定和合同約定對投資總額事項啟動相應調整程序。若無約定，則應秉持合理分擔原則，必要時可啟動關于調整投資總額的談判協(xié)商。
參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第16.1.2條,“發(fā)生以下情形之一，導致實際項目總投資超過《協(xié)議書》約定的項目總投資的，超出部分由政府方承擔：(1) 政府方原因導致投資增加的；(2)不可抗力事件導致投資增加的；(3)專用條款約定的其他導致投資增加的情形”，以及第45.2條“因政府方對項目運營維護標準和要求提出調整變化，需要更新改造和追加投資的，由項目公司編制追加投資計劃，政府方依法履行相關程序后實施，由此產(chǎn)生的費用由政府方承擔”。
第五，因防疫需要，增加運營成本、減少運營收入的，需依法依約確定分擔方式。參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第78.2條，因不可抗力影響導致的費用可由各方約定采取合理的措施予以緩解并分擔。
此外，如政府行使介入權進行處理的，由于如春節(jié)假期延長等原因對項目運營的影響導致的損失，可能構成特別事件，引發(fā)政府介入，就介入期間的費用與收入，參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》81.5.2條政府方應承擔由此引發(fā)的所有費用，介入期間的運營收入，應歸項目公司所有。由合同各方按照約定原則進行合理分擔。
如疫情事件對于運營收入的減少不構成不可抗力的，如基于如政府方對運營提出暫停收費、降低收費價格等特殊要求的，可以公平合理原則進行協(xié)商處理。特別提示的是，依法延長PPP項目的運營期作為一個路徑，在不增加既有財政負擔的情況下，也是一個比較符合PPP法律精神和可行的方法。
因此，因暫停或部分暫停運營發(fā)生的費用，以及減少的收入，如合同中已有約定，可先按法律規(guī)定和合同約定確定承擔方。如無約定，則需要綜合考慮停運是否超出了合理措施，是否加入了其他抗擊疫情需求/行動、停運決定做出的機構、停運范圍等等，按照公平合理原則進行確定，必要時啟動協(xié)商程序，協(xié)商溝通予以解決。
感謝本文形成中團隊研發(fā)成員的大力支持。
注釋：
1.《傳染病防治法》第49條規(guī)定，傳染病暴發(fā)、流行時，鐵路、交通、民用航空經(jīng)營單位必須優(yōu)先運送處理傳染病疫情的人員以及防治傳染病的藥品和醫(yī)療器械。《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第47條規(guī)定突發(fā)事件發(fā)生后，及時啟動應急預案，保障公共產(chǎn)品或公共服務的正常提供。
2.《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第11條規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)應當按照國家安全生產(chǎn)法規(guī)和行業(yè)安全生產(chǎn)標準規(guī)范，組織企業(yè)安全生產(chǎn)；履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標準的產(chǎn)品和服務；……
3.《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》：第40.4.2條：項目公司應在正式運營日之前30日內，根據(jù)法律和謹慎與安全運營慣例編制的指導項目運營和維護的運營維護手冊并提交政府方。運營維護手冊主要包括運營管理辦法，維修、維護、更新、改造和追加投資辦法，記錄和報告制度，應急預案等相關內容。運營維護手冊具體內容由協(xié)議各方在專用條款約定。
第41.3條運營維護義務第(2)款：除專用條款另有約定外，合作期內發(fā)生突發(fā)事件和緊急事件的，項目公司應當及時通知政府方，并在事件影響結束后30日內提交包括處理方案在內的書面報告。
4.《城市軌道交通運營管理規(guī)定》第40條第一款、第二款規(guī)定：
城市軌道交通所在地城市及以上地方各級人民政府應當建立運營突發(fā)事件處置工作機制，明確相關部門和單位的職責分工、工作機制和處置要求，制定完善運營突發(fā)事件應急預案。
運營單位應當按照有關法規(guī)要求建立運營突發(fā)事件應急預案體系，制定綜合應急預案、專項應急預案和現(xiàn)場處置方案。運營單位應當組織專家對專項應急預案進行評審。
5.例如《北京市軌道交通運營安全條例》第45條規(guī)定：
市交通行政主管部門應當會同政府有關部門及相關單位制定軌道交通運營突發(fā)事件專項應急預案，報市人民政府批準后實施。軌道交通網(wǎng)絡管理機構應當根據(jù)專項應急預案制定軌道交通路網(wǎng)突發(fā)事件應急預案，報市交通行政主管部門備案；運營單位應當根據(jù)專項應急預案和路網(wǎng)應急預案制定本單位的應急預案，報市交通行政主管部門、軌道交通網(wǎng)絡管理機構備案。公安機關應當制定軌道交通治安、消防突發(fā)事件應急預案。
6.《城市軌道交通運營管理規(guī)定》第44條：城市軌道交通運營突發(fā)事件發(fā)生后，運營單位應當按照有關規(guī)定及時啟動相應應急預案。運營單位應當充分發(fā)揮志愿者在突發(fā)事件應急處置中的作用，提高乘客自救互救能力。
《北京市軌道交通運營突發(fā)事件應急預案》4.2.1條（1）款：市交通安全應急指揮部辦公室接到一般事件報告后，立即啟動本預案，迅速通知相關成員單位趕赴現(xiàn)場。
《北京市軌道交通運營安全條例》第48條：軌道交通發(fā)生自然災害、事故災難、社會安全事件等突發(fā)事件時，市交通行政主管部門、軌道交通網(wǎng)絡管理機構、運營單位應當及時啟動應急預案，并按照應急預案規(guī)定的級別、職責、措施、程序開展救援工作。
譚敬慧，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，北京市君都律師事務所創(chuàng)始合伙人，工學碩士，法學碩士，曾任中國建筑股份有限公司法律事務部副總經(jīng)理，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》編寫組組長，住建部《建設工程施工合同（示范文本）》課題組組長，國家九部委《標準設計施工總承包招標文件》等標準文本編寫組成員，發(fā)表有大量的工程建設、投融資、爭議解決領域的專著書籍和文章作品。
