前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻法治的力量。

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本次新冠狀肺炎疫情（以下簡稱“本次疫情”或“疫情”）被世界衛(wèi)生組織界定為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，我國多個省市先后啟動重大突發(fā)衛(wèi)生公共事件I級響應(yīng)。本次疫情具有突發(fā)性，其確切的傳染源、致病原理、治療方法及藥物等尚未明確，為保障公眾生命健康，政府采取了相應(yīng)疫情應(yīng)急防控措施并不斷升級。延遲復(fù)工、交通管制等限制措施對各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響，建設(shè)工程行業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，影響更加不容小視。我們根據(jù)疫情對建設(shè)工程領(lǐng)域合同履行的影響，結(jié)合日常工作經(jīng)驗，對建筑企業(yè)可能面臨的部分問題，提出我們的意見建議，以供參考。

1.本次疫情的法律性質(zhì)

本次疫情及相應(yīng)的應(yīng)急措施，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，構(gòu)成不可抗力（《民法總則》第180條第2款、《合同法》第117條第2款）。

在某些合同文本中，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）即明確將瘟疫列為不可抗力的一種類型。若未采用該示范文本簽約，或者在合同中明確約定除列舉的事項外均不屬于不可抗力（且列舉的事項中又不包括瘟疫），應(yīng)當(dāng)回歸不可抗力的“三不”的構(gòu)成要件進行涵射，遵循法定優(yōu)先。于此不贅述。

從法律效果上，因本次疫情及應(yīng)急措施（不可抗力）不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。在特定情形下，如果本次疫情的應(yīng)急措施（不可抗力）對某些合同的履行不構(gòu)成障礙，但是如果繼續(xù)履行該合同，會對當(dāng)事人一方造成明顯不公平或者無法實現(xiàn)合同目的，則適用情勢變更的規(guī)則，當(dāng)事人有權(quán)請求變更或解除合同（《民法典》（草案）第335條）。

2.承包人是否當(dāng)然可以本次疫情構(gòu)成不可抗力為由要求免責(zé)？

本次疫情在法律性質(zhì)上雖屬于不可抗力，但承包人能否免責(zé)需區(qū)分不同情形具體分析：（1）根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，承包人因不可抗力不能履行合同的，可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是如果因承包人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，則不能免責(zé)。如在某些項目中，承包人本應(yīng)在本次疫情爆發(fā)前完工，但由于自身原因延誤工期，導(dǎo)致合同繼續(xù)履行受到本次疫情影響，則不能免責(zé)。（2）分析合同中關(guān)于不可抗力條款的約定，如果合同中對不可抗力造成無法履行合同的后果有明確約定的，則優(yōu)先按約定處理。如在（2009）滬一中民二（民）終字第2362號案中，上海一中院認為，雙方合同明確約定，因不可抗力導(dǎo)致承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人自行承擔(dān)，故承包人要求發(fā)包人賠償非典期間的停工損失不符合合同約定。（3）如果合同中有關(guān)于通知義務(wù)的明確約定，承包人應(yīng)按約履行通知義務(wù)。以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）為例，承包人應(yīng)立即通知發(fā)包人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明等。如合同未對通知義務(wù)作明確約定，根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，承包人應(yīng)及時通知發(fā)包人，并在合理期限內(nèi)提供證明。且雙方均需要采取減損措施，盡力防止損害的擴大。

3.承包人除按不可抗力為由請求發(fā)包人分擔(dān)風(fēng)險外，還可以尋求哪些救濟？

從法律角度而言，承包人以不可抗力為由請求發(fā)包人分擔(dān)損失，雖然在大部分項目中可行，但對承包人而言要求太高，除順延工期外，很難達到目的。一方面，根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，承包人不僅需要及時通知發(fā)包人，還應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。此處的證明事項不僅包括施工合同因不可抗力致使不能履行的事實，還需證明因不可抗力給承包人造成損失的計算標(biāo)準(zhǔn)、起始時間以及不可抗力與損失之間的因果關(guān)系等內(nèi)容，對承包人而言，難度不小。另一方面，如果按照合同約定主張，一般證明標(biāo)準(zhǔn)都會比法律規(guī)定高。以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）為例，承包人應(yīng)立即通知發(fā)包人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。這一證明標(biāo)準(zhǔn)明顯高于法律規(guī)定。因此，承包人以不可抗力為由請求發(fā)包人分擔(dān)損失需要慎重。實際上，承包人還可以嘗試其他方式來彌補自身損失，比如：（1）對投保了工程一切險的項目，需全面梳理保險合同條款，如保險合同未將疫情造成的履行合同費用排除在保險范圍之外的，可以按照保險合同約定向保險公司理賠；（2）如立法機關(guān)、司法機關(guān)或政府出臺法律、司法解釋或行政規(guī)范性文件，承包人可以法律變化為由，請求發(fā)包人調(diào)整相關(guān)費用等。

4.本次疫情對建設(shè)工程施工許可證的相關(guān)問題產(chǎn)生怎樣的影響？建設(shè)單位和承包單位應(yīng)特別注意什么問題？

建設(shè)工程施工許可證是確認建設(shè)單位符合施工條件、允許開工，由建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的批準(zhǔn)文件，是建設(shè)單位合法施工的法律憑證。發(fā)放施工許可證是建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，屬于管理性規(guī)范。在建設(shè)工程正式施工前要求領(lǐng)取建設(shè)工程施工許可證的主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的行政處罰。

《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證?！钡?條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止?！钡?0條規(guī)定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復(fù)施工時，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)報告；中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。”

目前，本次疫情對建設(shè)工程領(lǐng)域的影響已較為嚴重，部分工程建設(shè)單位領(lǐng)取的施工許可證至疫情得到有效控制可以開工時，可能已經(jīng)屆滿或者臨近三個月。針對這種情形，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)及時進行詢問，并申請延期。承包單位也應(yīng)及時提醒建設(shè)單位辦理延期手續(xù)，以防止被行政機關(guān)處罰及產(chǎn)生其他不必要的爭議。

如果因本次疫情導(dǎo)致工程停工，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在中止施工后的一個月內(nèi)向建設(shè)主管部門進行報告；復(fù)工時，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)報告；中止施工滿一年再恢復(fù)施工的，建設(shè)單位則應(yīng)當(dāng)報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。

5.本次疫情對開工/復(fù)工日期會造成哪些具體影響？承包人應(yīng)如何應(yīng)對上述影響？

遭遇本次疫情，承包人既無法預(yù)見也不可避免、不能克服。為了對抗本次疫情，國務(wù)院于2020年1月27日發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕1號），延長2020年春節(jié)假期至2月2日。各地方政府亦積極響應(yīng)，上海市、江蘇省、安徽省、廣東省、山東省等多省人民政府進一步宣布，其區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)不早于2月9日24時前復(fù)工。

《傳染病防治法》第42條規(guī)定 ：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，……可以采取下列緊急措施并予以公告：……（二）停工、停業(yè)、停課”?！秱魅静》乐畏▽嵤┺k法》第70條規(guī)定：“有下列行為之一的單位和個人，縣級以上政府衛(wèi)生行政部門報請同級政府批準(zhǔn)，對單位予以通報批評；對主管人員和直接責(zé)任人員由所在單位或者上級機關(guān)給予行政處分。（一）傳染病暴發(fā)、流行時，妨礙或者拒絕執(zhí)行政府采取緊急措施的……”。在這種情形下，施工單位無論是出于社會公益還是單位利益的考量皆應(yīng)按各級人民政府、各級建設(shè)主管部門相應(yīng)的開工/復(fù)工通知執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期。

對施工單位來說，欲實際開工/復(fù)工，可能因人、材、機的缺乏而不具備開工/復(fù)工條件。以人工為例，在疫情尚未平息的情況下，大多數(shù)返鄉(xiāng)務(wù)工人員返回項目現(xiàn)場已客觀不能，湖北地區(qū)尤其如此。人工缺乏將是目前大多數(shù)施工單位要面臨的難題之一。而且，在各地企業(yè)復(fù)工后的短期內(nèi)，相應(yīng)建筑設(shè)備、建筑材料都可能因生產(chǎn)企業(yè)尚未完全恢復(fù)產(chǎn)能而短缺，且在因本次疫情進行交通管制的情況下，建筑設(shè)備、建筑材料的運輸亦是難題。以上尚未考慮建筑設(shè)備、建筑材料因此而價格大幅上漲的問題。故對于實際的開工/復(fù)工困難，施工單位應(yīng)持謹慎態(tài)度充分考量，根據(jù)自身的具體情況與建設(shè)單位進行積極溝通，以達成合理的開工/復(fù)工日期，并以書面的形式予以確認。若建設(shè)單位在不具備開工/復(fù)工條件的情況下發(fā)出開工/復(fù)工通知，施工單位應(yīng)明確書面告知建設(shè)單位目前尚不具備開工/復(fù)工條件，并注意留存能夠證明開工/復(fù)工條件尚不具備的相應(yīng)證據(jù)。

6.疫情導(dǎo)致工程無法按期復(fù)工，承包人能否主張工期順延？承包人應(yīng)注意的事宜有哪些？

本次疫情屬于不可抗力，在對履行合同主要義務(wù)構(gòu)成障礙時，根據(jù)《合同法》第117條第1款的規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任......”落實到疫情對施工合同的影響上，這里的“不能履行合同”，主要指承包人施工義務(wù)一時的不能履行（實則遲延履行）。且只有當(dāng)不可抗力事件對工程在關(guān)鍵線路上產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，工期才能相應(yīng)地順延，并由此免除承包人的工期延誤責(zé)任。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.3.2條之第（4）目規(guī)定：“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或者將引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期......”

在工期順延天數(shù)上，需要根據(jù)具體情形進行判斷?？傮w上，目前各地政府、住建部門等紛紛出臺通知，規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)不得早于2020年2月9日24時復(fù)工（新開工）。為應(yīng)對疫情所頒布的行政命令屬于不可抗力，基于施工行業(yè)的特殊性，施工勞務(wù)人員從年前休假至正月十五為常態(tài)。該段時間若與春節(jié)假期及隨后政府宣布因疫情而遲延復(fù)工（2月10日）的時間存在重疊，對于時間重疊的部分，原則上不應(yīng)予以順延。

此外，疫情的影響需要因時、因地、因項目等作具體分析。考慮到各地根據(jù)疫情發(fā)展態(tài)勢頒布的不同行政命令或指導(dǎo)（包括復(fù)工時間進一步推遲、分批次復(fù)工、復(fù)工審批程序流程、對非本地勞務(wù)人員采取14天的隔離觀察措施），以及復(fù)工后基于疫情嚴格管控防護措施所導(dǎo)致的工效降低，因疫情對人、材、機調(diào)配的影響等，需結(jié)合個案綜合判斷疫情對工期造成的實際性影響。

如果純粹因承包人原因?qū)е鹿こ涛赐旯ぃて谘诱`至春節(jié)期間而遇到此次疫情的，承包人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因工期違約（履行遲延）導(dǎo)致的擴大化風(fēng)險?！逗贤ā返?17條第1款第2句規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”如果工期延誤是可歸責(zé)于承發(fā)包雙方的事由（混合過錯）共同導(dǎo)致的結(jié)果，則應(yīng)根據(jù)各自過錯及原因力分配責(zé)任。[ 參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第487-488頁。]

承包人應(yīng)采取的措施：（1）承包人應(yīng)當(dāng)嚴格按照合同約定的不可抗力導(dǎo)致工期順延程序、期限要求進行操作。在疫情發(fā)生后即刻書面報告通知發(fā)包人，說明本次疫情對工期產(chǎn)生的影響（既定開復(fù)工日期及后續(xù)可能的持續(xù)影響），并申請順延工期，推遲開復(fù)工。并隨著疫情的持續(xù)影響，定期提交中間報告，在疫情結(jié)束后提交最終報告。（2）搜集工期影響的定性及定量的書面證據(jù)，不具備復(fù)工（開工）條件，人、材、機缺乏產(chǎn)生的影響。如政府宣布遲延復(fù)工、中斷交通等命令及措施、工程所在地以外區(qū)域人員、物資無法流動期間、因施工人員或管理人員發(fā)生確診疫情被整體停工隔離的證據(jù)等。

7.因本次疫情影響工程建設(shè)，導(dǎo)致后續(xù)材料、人工等漲價，承包人能否要求調(diào)差？

《合同法解釋（二）》第26條確立了情勢變更規(guī)則，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”《民法典》（草案）第533條中，則將情勢變更規(guī)則中“非不可抗力”的要件刪除，這體現(xiàn)了不可抗力事件可能是情勢變更的事由，兩者在適用上可能存在競合。

如果本次疫情影響工程建設(shè)，導(dǎo)致主材、人工、設(shè)備、機具租賃價格波動幅度超過合理預(yù)期，進而動搖施工合同實際履行的基礎(chǔ)，繼續(xù)履行將導(dǎo)致顯失公平時，則構(gòu)成情勢變更。

鑒于司法實踐中對情勢變更的審核程序嚴苛，認定施工合同履行中成立情勢變更較難。少數(shù)案例如湖南高院在（2015）湘高法民一終字第68號中認為：“雙方簽訂合同是基于對當(dāng)時建筑材料價格、人工工資水平和施工進度的判斷，工期延長5年多，在此期間建筑市場的原材料價格、人工工資水平均有較大幅度的上漲……故一審根據(jù)本案事實適用情勢變更原則進行審理并無不當(dāng)?！倍俨脵C構(gòu)則可以在審慎把握的前提下，相對靈活地適用情勢變更的條款進行裁量，調(diào)整合同價款。

實務(wù)中通常認為，是否成立情勢變更，應(yīng)當(dāng)首先看合同的約定。施工合同對主材、人工價格等上漲的風(fēng)險有約定的，遵從約定。如固定價合同中約定包干價，人工、材料等價格上漲的一切風(fēng)險由施工單位承擔(dān)，可調(diào)價合同中約定由施工單位承擔(dān)無限或主要漲價風(fēng)險。上述條款多被認為簽約時已充分預(yù)見，尊重當(dāng)事人意思自治而排除情勢變更規(guī)則。如【2012 北京高院解答】第12條闡明：“建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，經(jīng)當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，才在市場風(fēng)險范圍和幅度外酌情予以支持?！倍鄠€地方司法機關(guān)持類似司法意見。

對此，我們認為，考慮到承包人在建筑市場中處于弱勢地位，需要在契約自由的基礎(chǔ)上，經(jīng)由裁判機關(guān)最終實現(xiàn)契約正義（矯正正義）。按照清單計價模式的合同中，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條的強制性條文規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！鼻以谥T多施工合同中，多是抽象概括的約定。既無法預(yù)見本次疫情，更無法預(yù)見疫情的實際影響范圍及波及程度?？傊?，即便約定了全風(fēng)險（或者絕大部分風(fēng)險）由承包人承擔(dān)的條款，也存在情勢變更規(guī)則的適用空間，以避免雙方權(quán)益嚴重失衡。

綜上，承發(fā)包雙方在此次疫情導(dǎo)致人、材、機價格大幅度上漲后應(yīng)重新協(xié)商，力爭在公平互利的基礎(chǔ)上達成調(diào)差協(xié)議。如果合同中有約定的，盡量按照合同約定進行調(diào)差；施工合同沒有約定、約定不明、施工合同無效的（有爭議），或者實際漲幅遠遠超過合同約定的調(diào)差范圍的，承包人盡量參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門頒布的關(guān)于建筑材料上漲價差調(diào)整的指導(dǎo)意見向發(fā)包人進行主張。

8.因本次疫情影響建設(shè)工期，產(chǎn)生的趕工費用應(yīng)否支持？

對此，需區(qū)分不同情形分別處理：

（1）若發(fā)包人要求按合同約定工期完工，如雙方在合同中已約定趕工費或雙方就趕工費的支付達成合意的，發(fā)包人應(yīng)支付趕工費

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10.2條規(guī)定：“不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的，趕工費用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)?！痹撛瓌t性的規(guī)定沒有強制力，缺乏具體的可操作性。因此，若雙方對趕工形成了共識，則雙方應(yīng)進一步約定趕工費及其計算方法、如何支付等。在此情形下，發(fā)包人支付趕工費，應(yīng)無爭議。

若雙方就趕工費新達成的合意與建設(shè)工程施工合同約定的趕工費的計算比例不一致的，應(yīng)視為雙方對原合同約定內(nèi)容的變更，按照變更后的協(xié)議計算趕工費。

（2）若發(fā)包人要求按合同約定工期完工，但合同中未約定趕工費且未就趕工費達成一致的，若承包人能夠證明趕工事實已實際發(fā)生的，根據(jù)公平原則，仲裁機構(gòu)、人民法院可能酌情確定趕工費的數(shù)額。

受本次疫情影響，承包人在原有施工條件下很可能無法按照合同約定的工期完工。若發(fā)包人仍要求按合同約定工期完工，承包人為滿足發(fā)包人的工期要求，采用相應(yīng)的技術(shù)及組織措施加快工程進度，客觀上會導(dǎo)致人工、材料、機械費、勞務(wù)損失、加班班次獎金以及相應(yīng)的規(guī)費和稅金的增加。故若承包人能夠舉證證明趕工事實真實發(fā)生，則根據(jù)公平原則，仲裁機構(gòu)、人民法院可能酌情確定趕工費的數(shù)額。但《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》并非強制性規(guī)定，也未規(guī)定違反相關(guān)規(guī)定的后果。如雙方未在合同簽訂、履行過程中約定趕工措施費，施工過程中也未形成相關(guān)簽證，則趕工費的主張對承包人來說亦存在相應(yīng)風(fēng)險，將導(dǎo)致承包人利益因此受損。一方面，司法實踐中存在與上述裁判持完全相反觀點的裁判，承包人應(yīng)知此種情況下承包人對趕工費的訴求并不會當(dāng)然得到仲裁機構(gòu)、人民法院支持；另一方面，仲裁機構(gòu)、人民法院酌情確定的趕工費數(shù)額也可能與承包人期許的趕工費數(shù)額存在較大差異。

因此，在簽訂建設(shè)工程施工合同時，如果雙方一致同意計取趕工措施費，就要在合同簽訂、履行過程中明確約定，規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險，避免承包人因舉證不力而利益受損。

9.因本次疫情影響工程建設(shè)，當(dāng)事人能否要求解除合同？

在本次疫情發(fā)生之前簽訂建設(shè)工程合同的，因疫情影響合同履行，當(dāng)事人能否要求解除合同，理論上可根據(jù)疫情嚴重程度、合同目的、疫情對當(dāng)事人履行合同的實際影響等綜合判斷，主要從三方面予以考慮：（1）在鼓勵交易，盡量維持合同效力的前提下，有約定從約定；（2）不可抗力造成合同目的不能實現(xiàn)的，可解除合同；（3）因成本大幅度上漲等原因造成繼續(xù)履行合同顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的的，適用情勢變更原則解除合同。

（1）根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……”如果本次疫情作為不可抗力導(dǎo)致合同根本不能履行時，可以據(jù)此解除合同。不可抗力的法律效果，由于因疫情導(dǎo)致的合同履行不能通常為一時履行不能（遲延履行）。根據(jù)我國的司法實踐，類比非典時期的判例觀點，因疫情影響暫時不能履行的合同，法院一般傾向于不會判決解除合同，而是會結(jié)合當(dāng)事人訴訟請求判決工期順延等。除非施工合同明確約定了不可抗力情形下的解除權(quán)，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 (GF—2017—0201)第17.4條約定：“因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。”

（2）根據(jù)最高院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定:“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，可請求變更或解除合同?！痹谝蛞咔閷?dǎo)致工程施工成本增加超過合同簽訂當(dāng)時依賴的客觀情勢時，合同等價關(guān)系被破壞，這時可以通過變更合同價款來使合同對價關(guān)系達到新的平衡。嚴重至無法實現(xiàn)合同目的（使用目的）的特殊場合，可以解除合同。但必須指出的是，在司法實踐中基于情勢變更在認定程序與適用條件上非常嚴格。

綜上，本次疫情在造成合同目的不能實現(xiàn)（永久履行不能）時，可構(gòu)成根本履行不能或情勢變更請求解除合同。在疫情僅導(dǎo)致工程延期或施工成本上漲未超出客觀情勢時，實踐中難以解除合同，而是通過工期順延或調(diào)整工程價款變更合同來調(diào)整合同關(guān)系。

因此，對履行可能受到影響的合同，進一步審查合同中的“不可抗力”條款，審查發(fā)生不可抗力情形時對于解除權(quán)的約定。搜集、保存疫情導(dǎo)致合同履行不能的證據(jù)，并向相對方發(fā)送書面解除通知書。相對方收到對方解除合同通知后，首先及時采取措施避免損失擴大。對合同解除有異議的，相關(guān)主體可尋求律師的專業(yè)意見，并可進一步請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

作者簡介：

陳鑫范，浙江西湖律師事務(wù)所執(zhí)行主任。杭州市律師協(xié)會建設(shè)工程專業(yè)委員會副主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審專家。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八、第十工作組成員、浙江大學(xué)“律界菁英”建設(shè)工程法律實務(wù)培訓(xùn)班特邀講師。專著《工程總承包法律應(yīng)用實務(wù)》，合著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）實務(wù)操作與案例精解》（中國法制出版社）。

楊唐全，上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人，事務(wù)所建房委執(zhí)行主任，上海市律師協(xié)會建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會委員。法學(xué)及工程管理碩士、一級建造師、英國皇家特許建造師。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇觀察委員會委員，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八、第十工作組成員。2019 ENR／建筑時報最值得推薦的中國工程法律60位專業(yè)律師、仲裁員、浦東新區(qū)“特邀律師調(diào)解員”。專著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（二）圖解二十五講》（法律出版社）。

王琦，浙江金道（寧波）律師事務(wù)所高級合伙人，寧波市律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會副秘書長，寧波仲裁委員會仲裁員，鄞州區(qū)優(yōu)秀青年律師。華東政法大學(xué)民商法碩士。常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇“菁成計劃”一期學(xué)員，常設(shè)中國建設(shè)法律論壇第八工作組、第十一工作組成員。成功參與并辦理了多起復(fù)雜、疑難的建筑與房地產(chǎn)糾紛案件，能夠為建筑房地產(chǎn)企業(yè)提供全過程及專項法律服務(wù)。合著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）實務(wù)操作與案例精解》（中國法制出版社）。