報(bào)告人：貿(mào)法會(huì)第二工作組第六十八次會(huì)議貿(mào)仲代表團(tuán)

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”，UNCITRAL）第二工作組（爭(zhēng)議解決）第六十八次會(huì)議于2018年2月5日至9日在美國(guó)紐約聯(lián)合國(guó)總部召開。應(yīng)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書長(zhǎng)的邀請(qǐng)，貿(mào)仲委國(guó)內(nèi)案件處魏子平副處長(zhǎng)加入由商務(wù)部條法司溫先濤處長(zhǎng)率領(lǐng)的中國(guó)政府代表團(tuán)，并派出監(jiān)督協(xié)調(diào)處安平作為貿(mào)仲觀察員參加了會(huì)議。

一、 會(huì)議的組織與安排

本次會(huì)議共有中國(guó)、美國(guó)、加拿大、新加坡、瑞士、英國(guó)、以色列、法國(guó)、德國(guó)、西班牙等41個(gè)成員國(guó)派代表出席。比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、挪威等15個(gè)國(guó)家以及歐盟派觀察員參加。貿(mào)仲委、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)/國(guó)際爭(zhēng)議解決中心（AAA/ICDR）、香港和解中心（HKMC）、國(guó)際調(diào)解和仲裁論壇（FICA）等29個(gè)國(guó)際非政府組織受邀派觀察員參會(huì)。會(huì)議再次選舉Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會(huì)議主席，選舉Khory McCormick先生（澳大利亞）擔(dān)任報(bào)告人。

會(huì)議議程包括六個(gè)部分：1.會(huì)議開幕；2.選舉主席團(tuán)成員；3.通過議程；4.擬定關(guān)于執(zhí)行調(diào)解所產(chǎn)生國(guó)際商事和解協(xié)議的文書；5.今后的工作安排；6.通過報(bào)告。

除了會(huì)議研討，各國(guó)代表和觀察員還分別利用午飯和會(huì)議間歇交換意見，并在此基礎(chǔ)上形成供會(huì)議討論的案文草案。在審議結(jié)束時(shí)，工作組請(qǐng)秘書處：1. 根據(jù)工作組的審議情況和決定擬訂一部公約草案和一部《示范法》修正草案，并作編輯上的必要調(diào)整，以確保公約草案和《示范法》修正草案案文在措辭上的一致性；2. 將公約草案和《示范法》修正草案分發(fā)給各國(guó)政政府征求意見，以期委員會(huì)定于2018年6月25日至7月13日在紐約舉行的第五十一屆會(huì)議對(duì)公約草案和《示范法》修正草案進(jìn)行審議。

二、 會(huì)議議題及重點(diǎn)討論問題

本次會(huì)議中，工作組以秘書處的說明（A/CN.0/WG.II/WP205及增編）為基礎(chǔ)，繼續(xù)就公約草案和《示范法》修正草案進(jìn)行審議。會(huì)議討論和審議的內(nèi)容以及案文草案提議，主要涉及以下五項(xiàng)問題：

1. 術(shù)語“conciliation”改為“mediation”

在工作組此前的會(huì)議上，已有部分代表提出有必要將公約草案和《示范法》修正草案中的“conciliation”統(tǒng)一改為“mediation”。本次會(huì)議上，工作組進(jìn)一步核準(zhǔn)了對(duì)這一調(diào)整的理由作出說明的解釋性案文。此前會(huì)議中與會(huì)代表提出，“調(diào)解”（Mediation）是當(dāng)事人請(qǐng)求一名或多名第三人協(xié)助其設(shè)法友好解決合同關(guān)系或其他法律關(guān)系所產(chǎn)生的或與之相關(guān)的爭(zhēng)議的過程所廣泛使用的術(shù)語。貿(mào)易法委員會(huì)在其先前通過的法規(guī)和相關(guān)文件中使用的術(shù)語是“調(diào)解”（“conciliation”），但有一項(xiàng)理解，即“conciliation”和“mediation”可以互換。在擬訂[《公約》/《示范法》修正本]的過程中，委員會(huì)決定改用術(shù)語“mediation”（“調(diào)解”），是為了因應(yīng)這些術(shù)語的實(shí)際用法和慣常用法，并期望這一改變將有助于增進(jìn)和提高[《公約》/《示范法》]的知名度。術(shù)語的這一改變沒有任何實(shí)質(zhì)性或概念性影響。

2. 適用范圍和除外情形

會(huì)上提出，公約草案第1（1）款中適用“國(guó)際協(xié)定”（international agreement）一詞可能引起混亂，因?yàn)檫@一表述通常指國(guó)家與其他國(guó)際法人之間締結(jié)在國(guó)際法下具有約束力的協(xié)定。根據(jù)公約草案應(yīng)避免適用“國(guó)際協(xié)定”一詞這一共識(shí)，會(huì)上提議將公約草案第1（1）款與第3（1）款合并成單獨(dú)一款，“協(xié)定”（agreement）一詞之前不提及“國(guó)際”。該建議得到支持。

經(jīng)過討論，工作組決定如下：

“本公約適用于與調(diào)解所產(chǎn)生的、當(dāng)事人為解決商事爭(zhēng)議而以書面形式訂立的協(xié)議（‘和解協(xié)議’），條件是，在訂立該協(xié)議時(shí)：

（A）和解協(xié)議至少有兩方當(dāng)事人在不同國(guó)家設(shè)有營(yíng)業(yè)地；或

（B）和解協(xié)議各方當(dāng)事人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的國(guó)家不是：

（a）和解協(xié)議所規(guī)定的大部分義務(wù)履行地所在國(guó)；或

（b）與和解事項(xiàng)關(guān)系最密切的國(guó)家。”

但是，會(huì)上對(duì)于使用哪些屬于提及第1（1）款之下，特別是公約草案標(biāo)題中的和解協(xié)議提出了問題。此外，會(huì)上還表達(dá)了這樣的關(guān)切，第1（1）款與第3（1）款合并可能導(dǎo)致結(jié)構(gòu)上的瑕疵，因?yàn)槠浣Y(jié)果是一項(xiàng)關(guān)于適用范圍的條款與規(guī)定了術(shù)語“國(guó)際”定義的條款合并在了一起。

3. 定義

“營(yíng)業(yè)地”概念

工作組接下來審議了是否應(yīng)擴(kuò)展目前的第3（2）款以便還包括下述情形：當(dāng)事各方在同一國(guó)家設(shè)有營(yíng)業(yè)地，但和解協(xié)議卻包含國(guó)際要素，例如，當(dāng)事人的母公司或股東位于不同國(guó)家。會(huì)上提到，這種做法將反映當(dāng)今全球商業(yè)實(shí)務(wù)以及復(fù)雜的公司結(jié)構(gòu)。盡管如此，會(huì)上普遍認(rèn)為，要想就一種可為不同法域普遍接受的簡(jiǎn)單、明了的寫法達(dá)成一致是不可行的。貿(mào)仲委魏子平副處長(zhǎng)就此發(fā)言并表示了上述擔(dān)憂。最終，工作中并未修改公約草案第3（2）款和《示范法》修正草案第15（5）款的實(shí)際內(nèi)容。

關(guān)于公約草案第3（3）款、第3（4）款和《示范法》修正草案第15（6）款、第1（3）款中關(guān)于“書面要求”和“調(diào)解”的定義，經(jīng)過會(huì)上討論，工作組并未作出修改。

4. 申請(qǐng)（Application）改為救濟(jì)請(qǐng)求（the request for relief）

在審議公約草案第4條和《示范法》修正草案第17條的過程中，工作組確認(rèn)了下述理解：這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于公約草案第2條和《示范法》修正草案第16條中規(guī)定的兩種情形（即：該請(qǐng)求涉及執(zhí)行和解協(xié)議：作為針對(duì)一項(xiàng)請(qǐng)求的抗辯援用和解協(xié)議）。會(huì)上指出，使用“申請(qǐng)”一次可以理解為僅指請(qǐng)求執(zhí)行的程序，而不一定指作為抗辯援用和解協(xié)議的程序。因此，工作組商定，文書草案應(yīng)當(dāng)避免適用“申請(qǐng)”一詞。

經(jīng)過討論，工作組商定如下：（1）公約草案第4條的標(biāo)題和《示范法》修正草案第17條的標(biāo)題應(yīng)改為“對(duì)依賴于和解協(xié)議的要求”（Requirements for reliance on settlement agreements）；（2）公約草案第4（1）款的開頭語和《示范法》修正草案第17（1）款的開頭語保持不變；（3）公約草案第4（3）款和《示范法》修正草案第17（3）款中的“提出申請(qǐng)所在締約國(guó)”（where the application is made）和“提出申請(qǐng)的當(dāng)事人”（the party making the application）應(yīng)分別修改為“尋求救濟(jì)所在締約國(guó)”（where relief is sought）和“請(qǐng)求救濟(jì)的當(dāng)事人”（the party requesting relief）；（4）公約草案第4（5）款和《示范法》修正草案第17（5）款中的“申請(qǐng)”應(yīng)改為“救濟(jì)請(qǐng)求”。

5. 抗辯

工作組審議了公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，其中均涉及拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由（grounds for refusing to grant relief）。

工作組確認(rèn)這些條款所列拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由既適用于執(zhí)行申請(qǐng)（公約草案第2（1）款和《示范法》修正草案第16（1）款），也適用于當(dāng)事人援用和解協(xié)議作為對(duì)某一請(qǐng)求的抗辯的情形（公約草案第2（2）款，《示范法》修正草案第16（2）款）。因此，工作組商定第5條應(yīng)避免僅提及執(zhí)行或僅提及援用和解協(xié)議的措辭。

關(guān)于公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，工作組進(jìn)行了激烈的討論，并最終調(diào)整了案文寫法。

關(guān)于調(diào)整前的公約草案第5（1）（c）（二）目，即“（和解協(xié)議）隨后被修改”，會(huì)上有代表建議在“隨后被”之后添加“大幅度”字樣，以澄清小的修改不應(yīng)作為拒絕執(zhí)行經(jīng)修改的和解協(xié)議的理由。對(duì)此，有代表指出，“大幅度”一詞使得主管機(jī)關(guān)可以作出可自由裁量的或主管的評(píng)估，因此是不可取的。最終，添加“大幅度”一詞的建議并未得到工作組采納。

關(guān)于調(diào)整前的公約草案第5（1）（c）（三）目，即“（和解協(xié)議）是有條件的，從而使得援用和解協(xié)議所針對(duì)的當(dāng)事人在和解協(xié)議中的義務(wù)尚未產(chǎn)生”，作為起草問題，有與會(huì)者建議將“是有條件的”  之后的“從而使得”改為“因?yàn)椤币辉~。作為實(shí)質(zhì)性問題，會(huì)上指出，該項(xiàng)目前的措辭沒有適當(dāng)?shù)睾w當(dāng)事人在調(diào)解后無意執(zhí)行其中載明的義務(wù)，而是將和解協(xié)議作為塑造今后的關(guān)系并澄清相互義務(wù)的框架的情形。會(huì)上有代表指出，本條款的重點(diǎn)應(yīng)放在義務(wù)是有條件的上面，而不是和解協(xié)議本身是有條件的上面。有鑒于此，有與會(huì)者提出，可將該目修改為“載有尋求救濟(jì)所針對(duì)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，這些義務(wù)不可獨(dú)立于協(xié)議其他部分而執(zhí)行，或商定非在尋求救濟(jì)時(shí)予以履行”。對(duì)此，會(huì)上澄清，該目的目的是概述現(xiàn)有前提條件未得到滿足。會(huì)上提出的另一項(xiàng)建議事，避免使用“有條件的”（conditional）一詞，因?yàn)樵撛~在不同的法律傳統(tǒng)中可能會(huì)有不同的法律含義。會(huì)上提出，較為可取的做法是以描述的方式起草本條文，例如，大意如“提出申請(qǐng)的當(dāng)事人所尋求的救濟(jì)與該當(dāng)事人為履行的義務(wù)有關(guān)”。

關(guān)于調(diào)整前的公約草案第5（1）（c）（四）目，即“因其不清楚且無法理解而無法得到執(zhí)行”，與會(huì)者提出應(yīng)將該目修改為“因其不清楚且無法理解而無法按其條款得到執(zhí)行”。支持該建議的代表指出，這樣修改將使主管機(jī)關(guān)明確，其評(píng)估的重點(diǎn)是和解協(xié)議的條款。據(jù)解釋，所提議的修訂旨在為主管機(jī)關(guān)執(zhí)行該條文提供指導(dǎo)和框架。對(duì)此，也有與會(huì)者認(rèn)為，這樣修改并沒有使條文便得清晰，而可能造成照顧到某些國(guó)家的判例而損害了其他國(guó)家的判例。另一項(xiàng)建議是將該目修改為“因其不清楚且不可理解而不能被依賴”。還有一項(xiàng)建議是，該目應(yīng)當(dāng)僅側(cè)重于和解協(xié)議的執(zhí)行條款。另有與會(huì)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除該目，因?yàn)槠湟褳椋╞）項(xiàng)（即“根據(jù)當(dāng)事人有效約定的和解協(xié)議的管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據(jù)提出第4條下申請(qǐng)所在締約國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)予適用的法律，和解協(xié)議無效、無實(shí)際效力或無法執(zhí)行；或者和解協(xié)議中的義務(wù)已得到履行；或者”）所涵蓋，如予以保留，可能給主管機(jī)關(guān)如何落實(shí)帶來不確定性。按照同樣的思路，有與會(huì)者指出，第（1）（c）項(xiàng)其實(shí)沒有必要，因?yàn)槠渲兴d的理由已為第（1）（b）項(xiàng)充分述及。

經(jīng)過討論，工作組核準(zhǔn)了公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，其案文寫法如下：

“第[5][18]條 拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由

“1.提出第4條尋求救濟(jì)所在締約國(guó)的主管機(jī)關(guān)可根據(jù)尋求救濟(jì)所針對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)，唯需該當(dāng)事人向主管機(jī)關(guān)提供以下證明：

“(a)和解協(xié)議一方當(dāng)事人處于某種無行為能力狀況；

“(b)所尋求依賴的和解協(xié)議：

“（一）根據(jù)當(dāng)事人有效約定的和解協(xié)議的管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據(jù)在第4條下尋求救濟(jì)所在締約國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)予適用的法律，無效、無實(shí)際效力或無法執(zhí)行；

“（二）根據(jù)和解協(xié)議條約條款，不具約束力或不是最后的；

“（三）隨后被修改；

“（c）和解協(xié)議中的義務(wù)已得到履行，或者不清楚或無法理解；

“（d）準(zhǔn)予救濟(jì)有悖于和解協(xié)議條款；

“（e）調(diào)解人嚴(yán)重違反適用于調(diào)解人或調(diào)解的準(zhǔn)則，若非此種違反，該當(dāng)事人本不會(huì)訂立和解協(xié)議；或

“（f）調(diào)解人未向各方當(dāng)事人披露可能對(duì)調(diào)解人公正性或獨(dú)立性產(chǎn)生正當(dāng)懷疑的情形，并且此種未予披露對(duì)一方當(dāng)事人有實(shí)質(zhì)性影響或不當(dāng)影響，若非此種未予披露，該當(dāng)事人本不會(huì)訂立和解協(xié)議。

“2.根據(jù)提出第4條下申請(qǐng)所在締約國(guó)主管機(jī)關(guān)如果作出以下認(rèn)定，也可拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)：

“(a)準(zhǔn)予救濟(jì)將違反該國(guó)的公共政策；或者

“(b)根據(jù)該國(guó)法律，爭(zhēng)議主體事項(xiàng)無法以調(diào)解方式解決?！?/span>

值得注意的是，經(jīng)秘書處邀請(qǐng)，中國(guó)政府代表團(tuán)和貿(mào)仲觀察員對(duì)于上述中文案文翻譯進(jìn)行了討論，并提出了相關(guān)意見供秘書處參考，主要包括：“不是最后的”建議翻譯為“不是終局的”；“無實(shí)際效力”（inoperative）可依文本背景內(nèi)容相應(yīng)翻譯為“失效/無法實(shí)施/不具可執(zhí)行性”；“爭(zhēng)議主體事項(xiàng)”翻譯為“爭(zhēng)議事項(xiàng)”等。

除上述五項(xiàng)外，工作組還就“并行申請(qǐng)或請(qǐng)求”以及公約的保留、生效等問題作了討論。

上述案文討論詳細(xì)內(nèi)容及過程，可前往貿(mào)法會(huì)網(wǎng)站查閱：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/2Arbitration.html。

三、 未來工作展望

經(jīng)過三年的艱難磋商和討論，貿(mào)法會(huì)秘書處起草的《United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation》（聯(lián)合國(guó)關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國(guó)際和解協(xié)議的公約，中文翻譯待定）草案和《國(guó)際商事調(diào)解示范法》修正草案文本終于塵埃落地。在提交2018年年中貿(mào)法會(huì)大會(huì)審議通過后，上述草案文本將成為國(guó)際商事爭(zhēng)議解決領(lǐng)域內(nèi)一項(xiàng)新的國(guó)際公約和示范法，也必將在一定程度上極大地推動(dòng)國(guó)際商事調(diào)解的發(fā)展。

近年來，我國(guó)也大力倡導(dǎo)并積極推動(dòng)以調(diào)解方式為主的多元爭(zhēng)議解決機(jī)制。最高人民法院就此先后出臺(tái)多份文件，如2004年的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，2016年的《最高人民法院關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》，2017年與司法部共同發(fā)布的《關(guān)于開展律師調(diào)解試點(diǎn)工作的意見》等，與此相應(yīng)，有關(guān)調(diào)解的各種研究和培訓(xùn)等活動(dòng)也方興未艾，調(diào)解在解決商事爭(zhēng)議領(lǐng)域方面發(fā)揮了一定的作用。但對(duì)于經(jīng)調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議，假如賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力的話，如何防范其中可能存在的一些風(fēng)險(xiǎn)，例如虛假調(diào)解、規(guī)避法律、損害第三人合法權(quán)益等情形，則是更為值得注意并加強(qiáng)研究的重點(diǎn)問題。

為此，貿(mào)仲委將鼓勵(lì)并推動(dòng)國(guó)內(nèi)仲裁、調(diào)解機(jī)構(gòu)和相關(guān)法律從業(yè)者等參與相關(guān)問題的研究，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并提出問題。并在此基礎(chǔ)上，邀請(qǐng)商務(wù)部、最高院等部門進(jìn)行積極磋商，深入研究，就相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題提出并建立相應(yīng)的防范機(jī)制與措施。同時(shí)，保持與商務(wù)部、最高院的密切溝通，共同持續(xù)關(guān)注國(guó)際仲裁與調(diào)解的最新發(fā)展趨勢(shì)，以進(jìn)一步增強(qiáng)中國(guó)在多元爭(zhēng)議解決機(jī)制發(fā)展中的參與度，并掌握一定的國(guó)際話語權(quán)。

2018年2月14日