報告人：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會爭議解決工作組第六十六次會議貿(mào)仲代表團  

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱“貿(mào)法會”，UNCITRAL）第二工作組（爭議解決）第六十六次會議于2017年2月6日至10日在美國紐約聯(lián)合國總部召開。應(yīng)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書長的邀請，貿(mào)仲派出了由王潔處長和貿(mào)仲仲裁員、中倫律師事務(wù)所合伙人孫華偉律師組成的代表團，作為貿(mào)仲觀察員出席了會議，并同時派出金闕律師事務(wù)所合伙人孟霆律師，作為商務(wù)部條法司溫先濤處長率領(lǐng)的中國政府代表團團員參加了會議。

一、 會議的組織與安排

本次會議共有中國、美國、加拿大、日本、新加坡、瑞士、英國、尼日利亞、印度等41個成員國派代表出席。荷蘭、瑞典、南非、越南等19個國家以及歐盟派觀察員參加。國際棉花咨詢委員會（ICAC）和國際統(tǒng)一私法學會（UNIDROIT）等2個政府間組織以及貿(mào)仲委、香港和解中心（HMC）、國際商會（ICC）、國際律師協(xié)會（IBA）等39個非政府組織受邀派觀察員參會。會議再次選舉Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會議主席，選舉Petra Peer女士（奧地利）擔任報告人。

會議議程包括：會議開幕、選舉主席團成員、通過議程、討論會議議題、今后工作的安排以及通過報告。除了會議研討，各國代表和觀察員還分別利用午飯和會議間歇交換意見，并在此基礎(chǔ)上形成供會議討論的案文草案。代表們普遍認為，目前的草案文本還可進一步完善。

二、 會議議題及重點討論問題

本次會議以反映了第六十五次會議審議情況的A/CN.9/WG.II/WP.200號文件及其增編為基礎(chǔ)，繼續(xù)就擬定一部關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行的文書進行審議。此次會議討論和審議的內(nèi)容以及案文草案提議，主要涉及以下五項問題：

1. 和解協(xié)議的法律效力

鑒于部分法域?qū)τ凇俺姓J”和解協(xié)議的法律效力的表述表示關(guān)切，會議討論了是否以及如何為執(zhí)行或抗辯目的，而避免使用“承認”一詞而依然賦予和解協(xié)議以法律效力。按照同樣思路，會議同時討論了是否有必要在文書中涉及和解協(xié)議“在當事人之間具有約束力”的表述。對此，部分代表認為，文書沒必要涉及這一點，因為和解協(xié)議對當事人各方有效本就是和解協(xié)議的初衷。此外，另有部分代表認為，“在當事人之間的法律效力”這一措辭含義不清，例如對實體法還是程序法效力指代不明。經(jīng)討論，會議提出替代案文，該案文將不會涉及和解協(xié)議的法律效力，而是將此問題留給尋求依賴和解協(xié)議所在國的法律來處理。就替代案文的措辭（包括“尋求依賴和解協(xié)議所在國的法律”的具體范圍、“如果某一爭議涉及一方當事人聲稱根據(jù)和解協(xié)議已得到解決的事項”這一條件等），與會代表也進行了詳細討論。就會議中提出的草案條款折中提議，工作組審議了與會代表提出的進一步問題，例如： “爭議已經(jīng)解決”的措辭是否有必要，以及在申請階段就要求證明該項內(nèi)容是否適宜。就前述起草建議和具體條款草案，下次會議將進一步討論和審議。

2. 司法程序或仲裁程序過程中達成的和解協(xié)議

在確認工作組在此前會議達成的理解（即司法程序或仲裁程序期間達成、但不是作為司法決定或仲裁裁決加以記錄的和解協(xié)議應(yīng)當歸入文書范圍）的基礎(chǔ)上，本屆會議重點討論是否應(yīng)將記作判決或仲裁裁決的和解協(xié)議排除在文書范圍外，以避免出現(xiàn)可能的漏洞或與現(xiàn)有和日后公約（例如1958年《紐約公約》和海牙國際私法會議正在擬定的2016年關(guān)于判決書的公約初步草案等）產(chǎn)生重疊。就記作判決的和解協(xié)議，有代表認為，應(yīng)當根據(jù)該等和解協(xié)議是否可按執(zhí)行判決的同樣方式執(zhí)行來區(qū)分其適用；對此，有代表提出反對，認為這將給執(zhí)行機構(gòu)增加額外審查負擔。至于應(yīng)當依據(jù)哪一法律確定該等和解協(xié)議的可執(zhí)行性，代表們的討論主要圍繞“判決所在國法律”和“尋求執(zhí)行國法律”，而且認為前一法律的提法與正在擬定的2016年關(guān)于判決書的公約初步草案所采取的做法一致。就記作仲裁裁決的和解協(xié)議，有代表指出，如果該等和解協(xié)議不能作為仲裁裁決執(zhí)行，則將其排除在文書之外可能造成漏洞。根據(jù)前述討論，代表們就文書草案措辭進行了進一步討論，具體涉及是否有必要及可能在草案中通過聲明方式賦予執(zhí)行國以一定靈活性，以及此等聲明具體采取限制適用范圍還是擴大適用范圍方式等。與此同時，還有代表指出，如果和解協(xié)議當事人已經(jīng)決定將該等和解協(xié)議以判決或仲裁裁決形式記錄，則沒有必要在文書下再付諸執(zhí)行。此外，對于不是在司法程序或仲裁程序中訂立、但后來記作判決或仲裁裁決的和解協(xié)議，代表們普遍認為應(yīng)按照對待司法程序或仲裁程序中訂立并記作判決或仲裁裁決的和解協(xié)議的同樣方式來處理。作為貿(mào)仲委代表的王潔女士和孫華偉女士積極參與了討論，從本條款背后的政策導向角度評論是否應(yīng)該通過限制文書范圍鼓勵當事人通過調(diào)解和適用本文書解決爭議。就此事項，會議中提出折中草案條款提議：“本文書不適用于以下和解協(xié)議：（a）法院批準的；或（b）在程序中在法院簽訂的，如該等和解協(xié)議能夠以執(zhí)行判決的同樣方式執(zhí)行；或（c）作為仲裁裁決記錄并可執(zhí)行的?！本痛颂嶙h，工作組聽取了與會代表提出的多項問題并進行了說明。經(jīng)討論，就該條款的操作達成如下理解：（1）申請執(zhí)行地的有管轄權(quán)機構(gòu)將決定文書的適用；（2）對于（a）和（b）項下是否構(gòu)成“能夠以執(zhí)行判決的同樣方式執(zhí)行”，應(yīng)根據(jù)批準地或程序進行地法律決定；（3）關(guān)于可執(zhí)行性的決定將由申請執(zhí)行地的有管轄權(quán)的機構(gòu)作出；（4）更優(yōu)惠權(quán)利（more-favourable-right）規(guī)定允許締約方將公約適用于（a）和（b）項下的和解協(xié)議等；（5）就（c）項，可執(zhí)行性將根據(jù)申請執(zhí)行地的法律（例如《紐約公約》）決定，對于不在該等執(zhí)行法律框架內(nèi)的仲裁裁決，其可在本文書下執(zhí)行。工作組同時商定將在今后階段的會議中進一步審議該事項。

3. 為和解協(xié)議當事人規(guī)定的選擇不適用（“Opt-out”）或選擇適用（“Opt-in”）辦法；各國就當事人選擇適用的效力作出聲明

會議就文書的適用是否將取決于和解協(xié)議當事人的同意進行了重點討論。有觀點認為，與《紐約公約》制度相當，文書的適用應(yīng)僅取決于文書規(guī)定的要求是否得到滿足，以此實現(xiàn)文書方便當事人執(zhí)行和解協(xié)議的目標。不過，另有相反觀點認為，鑒于當事人意思自治的重要性，應(yīng)當將是否適用文書的權(quán)力交與當事人，這樣也可使當事人充分了解文書一旦適用可能引致的后果。鑒于存在普遍分歧，代表們還討論了第六十五屆會議上提出的一項建議的可行性，即可否將此問題的最終決定權(quán)留待各國在通過或執(zhí)行文書時通過聲明等方式?jīng)Q定。不過，對此也有反對聲音，認為這將對文書在不同法域的適用造成不確定性，也將對不同法域的當事人造成不平衡。本次會議目前形成的草案條款的折中提議如下：“締約一方可以聲明其僅在和解協(xié)議各方當事人已同意適用公約的情況下適用公約?！?/span>

4. 調(diào)解過程以及調(diào)解人行為對執(zhí)行程序的影響

在此問題下，與會代表就是否在文書中加入以（1）調(diào)解員“明顯未能”公平對待各方當事人；及（2）調(diào)解員未披露可能引致對其中立性和獨立性產(chǎn)生正當理由懷疑的情形，作為拒絕執(zhí)行和解協(xié)議的單獨理由進行了深入討論。工作組認為，該等拒絕理由的引入可以在提供有效的和解協(xié)議執(zhí)行機制和確保法律確定性之間形成平衡，確保調(diào)解程序能夠以適當方式進行，并同時為當事人提供一定的保護機制。就該兩項理由如何納入文書，有代表認為應(yīng)當將其作為獨立理由列入；但也有反對觀點認為，該等理由已經(jīng)可以在其他拒絕理由（例如和解協(xié)議無效、違反公共秩序等）中涵蓋，或如確有必要，也可在此等理由中做額外說明，而無需單獨列出。作為中國政府代表的孟霆先生就審查的標準，特別是對于如何處理損害第三人利益的和解協(xié)議的執(zhí)行問題發(fā)表了看法。作為貿(mào)仲委代表的孫華偉女士從法院司法審查范圍的角度，發(fā)言支持將兩項理由作為獨立的審查標準。具體到該兩項理由的具體內(nèi)容，就第（1）項，代表們的主要分歧在于“明顯未能”的標準是否客觀、適當；就第（2）項，主要討論對象在于是否增加“當事人認為”、“對當事人導致嚴重后果或不當影響”等額外標準，以及“可能引致對調(diào)解員中立性和獨立性產(chǎn)生正當理由懷疑”是否足以成為拒絕執(zhí)行和解協(xié)議的理由等。此外，代表們還就執(zhí)行機構(gòu)查明調(diào)解員相關(guān)行為的負擔、該等理由與調(diào)解程序保密義務(wù)規(guī)定的關(guān)系、是否有必要制定調(diào)解員操守標準等問題進行了進一步討論。經(jīng)綜合前述不同觀點，會議形成如下折中提議：就第（1）項，“調(diào)解員的嚴重不端行為，該等行為違反適用的標準且根據(jù)案件情況，該等行為對一方當事人造成實質(zhì)影響或不當影響，且如無該等影響該方當事人不會簽訂此和解協(xié)議”；就第（2）項，調(diào)解員未披露當事人不知曉的可能對調(diào)解員中立性和獨立性引致正當理由懷疑的情況，且根據(jù)案件情況，未能披露該等情況對一方當事人造成實質(zhì)影響或不當影響，且如無該等影響該方當事人不會簽訂此和解協(xié)議。”“提供報告為行為的可適用標準（例如《調(diào)解示范法頒布指南》第55段）和行為準則提供示例。” 就該提議的具體措辭，與會代表又發(fā)表了各自觀點，其中，商務(wù)部溫先濤處長就適用于本條的“調(diào)解員可適用標準”提出見解，貿(mào)仲委的王潔女士進行附議。此外，另有代表就第（2）項是否需要在第（1）項外單獨列出、二者可否合并，該條款中“嚴重不端行為”、“違反”、“實質(zhì)影響”等具體標準的界定，第（2）項“調(diào)解員未披露當事人不知曉的可能對調(diào)解員中立性和獨立性引致正當理由懷疑的情況”的證明難度，“可適用標準”指調(diào)解地還是申請執(zhí)行地標準，以及在“可適用標準”不斷發(fā)展變化的情況下，在報告中提供相關(guān)示例是否適當?shù)葐栴}進行了討論。

5. 文書的形式

就文書應(yīng)當以公約還是示范立法條文等形式呈現(xiàn)，鑒于此前會議對文書的形式存在意見分歧，工作組目前仍暫以擬訂一部關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行這一主題的“統(tǒng)一案文”為目的推進工作。因此，目前形成的草案條款的折中提議為：“同時準備示范法和公約。部分人提議使用透明度公約下的準則?！?/span>

三、 未來工作展望

自美國政府代表團于2014年5月在第四十七次會議上就這一主題提交提案以來，擬定就調(diào)解所產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行的統(tǒng)一文書已經(jīng)成為國際商事爭議解決領(lǐng)域的一項重要工作，并已幾議文本，其進展不僅得到各界人士的持續(xù)關(guān)注，而且對中國仲裁和調(diào)解立法和司法實踐、以及貿(mào)仲委的實踐與發(fā)展都將產(chǎn)生重大影響。對此，有必要鼓勵并建議國內(nèi)仲裁、調(diào)解機構(gòu)和法院、相關(guān)法律從業(yè)者等積極參與相關(guān)問題的研究，并在實踐中積累、發(fā)現(xiàn)并提出問題，同時關(guān)注國際仲裁與調(diào)解的最新發(fā)展趨勢，以進一步增強中國在制定該等文書中的話語權(quán)，推動國際爭議解決機制的多元化發(fā)展。

2017年2月15日