報(bào)告人：聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)第三工作組第31次會(huì)議中國(guó)代表團(tuán)

一、基本情況

2015年2月9日至13日，中國(guó)代表團(tuán)參加了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組（網(wǎng)上爭(zhēng)議）第三十一屆會(huì)議。

代表團(tuán)成員包括：商務(wù)部條法司馬宇馳；中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)喬沙沙；香港特區(qū)律政司政府高級(jí)律師馬游龍；上海理工大學(xué)管理學(xué)院楊堅(jiān)爭(zhēng)。

本次會(huì)議是該工作組（網(wǎng)上爭(zhēng)議）的第十次會(huì)議，參加本次會(huì)議的國(guó)家包括：亞美尼亞、巴西、保加利亞、加拿大、中國(guó)、哥倫比亞、克羅地亞、厄瓜多爾、法國(guó)、德國(guó)、希臘、洪都拉斯、匈牙利、印度、伊朗伊斯蘭共和國(guó)、以色列、意大利、日本、肯尼亞、墨西哥、尼日利亞、巴基斯坦、巴拿馬、巴拉圭、菲律賓、大韓民國(guó)、俄羅斯聯(lián)邦、新加坡、西班牙、泰國(guó)、土耳其、美利堅(jiān)合眾國(guó)、委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國(guó)。

下列國(guó)家的觀察員也出席了會(huì)議：捷克共和國(guó)、埃及、利比亞、荷蘭。

其他地區(qū)組織、政府間組織和非政府組織也派觀測(cè)員出席了會(huì)議：歐洲聯(lián)盟、教廷、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)/國(guó)際爭(zhēng)議解決中心、美國(guó)律師協(xié)會(huì)、紐約市律師協(xié)會(huì)、國(guó)際法律教育中心、公共研究中心、特許仲裁員協(xié)會(huì)、海灣合作理事會(huì)商事仲裁中心、商法研究所、國(guó)際商法研究所、美洲商事仲裁委員會(huì)、互聯(lián)網(wǎng)律師組織、國(guó)際技術(shù)與爭(zhēng)議解決中心、倫敦大學(xué)瑪麗王后學(xué)院、商法研究中心。

二、我國(guó)代表團(tuán)的工作

1. 會(huì)前準(zhǔn)備工作

本次會(huì)議，是中國(guó)代表團(tuán)第十次參加《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則》的起草。在第九次會(huì)議上，在整個(gè)起草工作陷于僵持階段的大背景下，中國(guó)代表團(tuán)抓住時(shí)機(jī)，適時(shí)提出了自己的關(guān)于該立法工作綱領(lǐng)性的提案，并且通過(guò)不斷的完善和修改，獲得會(huì)議的通過(guò)，取得了突破性的進(jìn)展。這是中國(guó)代表團(tuán)在國(guó)際電子商務(wù)立法中的一個(gè)突破性的進(jìn)展。

在本次會(huì)議前，為進(jìn)一步細(xì)化中國(guó)代表團(tuán)的提案，中國(guó)代表團(tuán)進(jìn)行了大量的研究工作，先后召開(kāi)了4次研討會(huì)，最終形成了完整的提案：

（1）在2014年11月24日全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委電子商務(wù)立法匯報(bào)會(huì)上，詳細(xì)介紹了商務(wù)部條法司參與聯(lián)合國(guó)《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則草案》起草工作的進(jìn)展，特別是在第三工作組31屆會(huì)議上取得的突破，引起與會(huì)代表的高度關(guān)注。很多代表詳細(xì)詢問(wèn)了聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的立法思路和具體做法。

（2）2014年12月26日，召開(kāi)“聯(lián)合國(guó)《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則草案》高級(jí)研討會(huì)”，參加會(huì)議的單位有商務(wù)部條法司、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、北京天元律師事務(wù)所、上海泛洋律師事務(wù)所、阿里巴巴集團(tuán)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海理工大學(xué)等單位。會(huì)議比較了美國(guó)提出的一軌道和歐盟提出的二軌道，對(duì)《關(guān)于ODR一軌道和二軌道融合的設(shè)想——中國(guó)代表團(tuán)的提案》進(jìn)行了修改。

（3）2015年1月25日，召開(kāi)了“聯(lián)合國(guó)《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則——中國(guó)代表團(tuán)詳細(xì)提案》高級(jí)研討會(huì)”。參加會(huì)議的單位有商務(wù)部條法司、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、ebay集團(tuán)、阿里巴巴公司法務(wù)部、北京天元律師事務(wù)所、華東政法大學(xué)、上海理工大學(xué)。會(huì)議對(duì)擬在第三工作組31次會(huì)議上的詳細(xì)提案進(jìn)行了認(rèn)真討論，決定了修改的具體細(xì)節(jié)。

（4）2015年2月1日，召開(kāi)“聯(lián)合國(guó)《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則——中國(guó)代表團(tuán)詳細(xì)提案》翻譯研討會(huì)”。上海理工大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院、上海理工大學(xué)管理學(xué)院部分教師就整個(gè)提案的翻譯問(wèn)題進(jìn)行了研討。會(huì)議形成了詳細(xì)提案的英文文本，并通過(guò)電子郵件形式征求了商務(wù)部條法司、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、阿里巴巴公司法務(wù)部的意見(jiàn)。該次會(huì)議的不足是沒(méi)有完成中國(guó)提案與聯(lián)合國(guó)WP133文件的逐條英文修改的比較。

2. 參會(huì)情況

本次會(huì)議，中國(guó)代表團(tuán)的提案正式列入會(huì)議文件。文件的題目是：《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭(zhēng)議解決：程序規(guī)則——中國(guó)的提案》，文件編號(hào)為：A/CN.9WG.III/XXXI/CRP.2。這是中國(guó)代表團(tuán)參加本文件起草一來(lái)第一次明確有中國(guó)標(biāo)號(hào)的文件。

在28屆會(huì)議上，中國(guó)代表團(tuán)第一次爭(zhēng)取將自己的兩句意見(jiàn)寫(xiě)入到會(huì)議的總結(jié)中（編號(hào)：A/CN.9/795）；在30屆會(huì)議上，中國(guó)代表團(tuán)的關(guān)于“一軌道”、“二軌道”融合的提案作為四個(gè)提案之一匯總的大會(huì)總結(jié)文件中（編號(hào)：A/CN.9/827）。中國(guó)代表團(tuán)本次會(huì)議的提案，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是在上兩次提案的基礎(chǔ)上所形成的一個(gè)完整的解決網(wǎng)上交易爭(zhēng)議的提案。

由于前九次會(huì)議沒(méi)有就美國(guó)的第一提案和歐盟的第二提案達(dá)成一致意見(jiàn)，本次會(huì)議主要討論中國(guó)代表團(tuán)的最新提案，同時(shí)，也涉及私人執(zhí)行機(jī)制等問(wèn)題的討論。

3. 中國(guó)代表團(tuán)的主要觀點(diǎn)

（1）中國(guó)代表團(tuán)提案的出發(fā)點(diǎn)

在中國(guó)，電子商務(wù)發(fā)展非?？?。最新數(shù)據(jù)顯示，2014年中國(guó)全部電子商務(wù)交易額達(dá)到2.23 trillion美元，網(wǎng)上零售額達(dá)到300 billion美元。年均增長(zhǎng)速度在25%左右。

在經(jīng)歷了粗放的發(fā)展之后，中國(guó)電子商務(wù)也出現(xiàn)了一些亟待解決的問(wèn)題。網(wǎng)上交易爭(zhēng)端解決就是其中的一個(gè)迫切需要解決的問(wèn)題。特別是跨境電子商務(wù)交易糾紛的解決需求更是緊迫。2014年11月11日，阿里巴巴單日交易額達(dá)到9.21 billion美元，波及全世界217個(gè)國(guó)家和地區(qū)。所以，對(duì)網(wǎng)上交易糾紛解決的法律需求非常迫切。

從第三工作組ODR規(guī)則起草工作開(kāi)始，中國(guó)就積極參與了每次會(huì)議的討論。中國(guó)政府非常希望建立一個(gè)世界性的、有利于電子商務(wù)發(fā)展的交易環(huán)境。中國(guó)也愿意吸收各個(gè)國(guó)家處理電子商務(wù)交易糾紛的經(jīng)驗(yàn)，希望能夠通過(guò)“一軌道”和“二軌道”機(jī)制的融合設(shè)計(jì)，求同存異，形成世界性的電子商務(wù)糾紛解決規(guī)則，提高電子商務(wù)糾紛處理的質(zhì)量和速度，推動(dòng)電子商務(wù)更好發(fā)展。

（2）中國(guó)在處理電子商務(wù)交易糾紛過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)

中國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)在處理網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中發(fā)揮了越來(lái)越重要的作用。這種機(jī)構(gòu)運(yùn)行的費(fèi)用是由政府承擔(dān)的，處理的效率也非常高，因而得到很大的發(fā)展。中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展，從另一個(gè)方面反映了這類機(jī)構(gòu)在糾紛解決中的作用。研究發(fā)現(xiàn)，各國(guó)都有類似的機(jī)構(gòu)，如韓國(guó)、歐盟。充分發(fā)揮這類機(jī)構(gòu)的作用，是新的法律條文起草中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。

（3）ODR程序規(guī)則的應(yīng)用范圍

ODR程序規(guī)則的應(yīng)用范圍一直是本工作組爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，對(duì)于B2C領(lǐng)域消費(fèi)者的保護(hù)措施，在很大程度上都能夠應(yīng)用于B2B參與者的保護(hù)。有很多B2B網(wǎng)絡(luò)交易是通過(guò)簽訂合同完成的。如果買賣雙方在購(gòu)買之前的合同協(xié)議中確定了仲裁解決的方式，ODR程序規(guī)則不影響當(dāng)事方爭(zhēng)議前所達(dá)成的仲裁約定的有效性。有關(guān)仲裁約定的有效性應(yīng)根據(jù)由當(dāng)事方適用的相關(guān)法律來(lái)確定。網(wǎng)上解決管理人在進(jìn)行相關(guān)引導(dǎo)的過(guò)程中也需要注意對(duì)法律對(duì)當(dāng)事人的適用。

（4）中國(guó)對(duì)ODR程序規(guī)則起草的態(tài)度

由于長(zhǎng)時(shí)間美國(guó)和歐盟達(dá)不成一致意見(jiàn)，美國(guó)和歐盟建議停止工作組的工作。

中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)在推動(dòng)世界先進(jìn)交易方式方面做了大量工作。1996年頒布了《電子商務(wù)示范法》，1999年又開(kāi)始起草《電子簽名法》。正是因?yàn)檫@些文件的起草，使中國(guó)電子商務(wù)得到快速發(fā)展，并有力地推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。貿(mào)法會(huì)對(duì)于跨境爭(zhēng)端解決的程序規(guī)則的設(shè)想同樣具有前瞻性，不管這一規(guī)則是否能夠被各方接受，中國(guó)在電子商務(wù)爭(zhēng)議解決方面的探索將不會(huì)停止。

從整個(gè)人類社會(huì)的發(fā)展角度看，電子商務(wù)正在改變?nèi)祟愂巧罘绞?，降低了交易成本，提高了交易效率。在這種新的交易活動(dòng)中，法律的作用是非常明顯的。2014年4月1日中國(guó)開(kāi)始實(shí)行新的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律，網(wǎng)上購(gòu)物可以7天內(nèi)完全無(wú)理由退貨，從而使中國(guó)的消費(fèi)者權(quán)利得到有力地保護(hù)，也促進(jìn)了電子商務(wù)交易環(huán)境的改善。我們完全贊同泰國(guó)代表團(tuán)的認(rèn)識(shí)，第三工作組承擔(dān)了非常重要的歷史責(zé)任。如果放棄本規(guī)則的制定，實(shí)際上是阻礙人類社會(huì)的發(fā)展。

三、ODR程序規(guī)則起草中中國(guó)需要重新思考的問(wèn)題

會(huì)議對(duì)中國(guó)代表團(tuán)的提案進(jìn)行了詳細(xì)的討論，在討論中我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)在程序規(guī)則制定中需要重新考慮的幾個(gè)問(wèn)題：

1. 中國(guó)目前不承認(rèn)臨時(shí)仲裁。但聯(lián)合國(guó)起草的ODR程序規(guī)則是以臨時(shí)仲裁為出發(fā)點(diǎn)的。但是，中國(guó)提案中有關(guān)這方面內(nèi)容的修改被大會(huì)予以否定。這種狀況涉及到與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律的沖突問(wèn)題?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，這樣的調(diào)整是否能夠使中國(guó)與聯(lián)合國(guó)文件的思路相吻合？

2. 本次會(huì)議在討論中國(guó)提案的細(xì)節(jié)時(shí)，美國(guó)和歐盟兩的利益集團(tuán)仍然發(fā)生矛盾。美國(guó)認(rèn)為，在兩個(gè)解決途徑選擇時(shí)，缺省的應(yīng)當(dāng)?shù)闹俨?，而不?yīng)當(dāng)是中立人建議；而歐盟則堅(jiān)持，進(jìn)入網(wǎng)站交易時(shí)必須首先選擇法域。最后，雙方?jīng)]有能夠就這一矛盾達(dá)成一致意見(jiàn)。新加坡代表團(tuán)提出，是否從調(diào)整范圍的角度，適當(dāng)區(qū)分B2B、B2C，尋找到中國(guó)提案通過(guò)的可能性。中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，這可能是一條較好的思路。

在討論中，我們還發(fā)現(xiàn)以后工作需要注意以下問(wèn)題：

1. 在會(huì)議之前，代表團(tuán)完成了這個(gè)提案，并且逐條進(jìn)行了英文翻譯，注明了原有條文的出處和中國(guó)代表團(tuán)修改地方。但是，因?yàn)椴涣私饷貢?shū)組的工作方法，沒(méi)有將修改的地方與上屆會(huì)議的原文件進(jìn)行逐一的對(duì)照。因此，星期一（2月9日）將文件遞交之后，秘書(shū)組提出了意見(jiàn)。為了方便會(huì)議參與者了解修改的地方，中國(guó)代表團(tuán)在會(huì)議進(jìn)行期間對(duì)上屆會(huì)議討論文件WP133的中文版進(jìn)行了批注，標(biāo)明了修改地方的地方。由于時(shí)間關(guān)系，沒(méi)有進(jìn)行英文文件WP133的批注。文件上繳之后方才知道，秘書(shū)組必須有英文文件的修改批注才能排版打印。秘書(shū)組對(duì)照中文的修訂稿完成了英文的修訂稿。但由于秘書(shū)組不懂中文，英文的修訂稿出現(xiàn)幾處遺漏的地方。這種狀況影響了與會(huì)代表對(duì)中國(guó)代表團(tuán)提案的理解。所以，為了保持會(huì)議討論的連貫性，任何提案都應(yīng)當(dāng)修改的文稿與原有的文稿進(jìn)行對(duì)比、批注。不僅應(yīng)當(dāng)提供中文的對(duì)照文本，還必須提供英文的對(duì)照文本。

2. 美國(guó)代表團(tuán)與中國(guó)代表團(tuán)協(xié)商，在APAC組織內(nèi)部起草跨境電子商務(wù)爭(zhēng)端解決的文件。這在一定程度上能夠回避歐盟的意見(jiàn)。但中國(guó)與美國(guó)在臨時(shí)仲裁方面的不同意見(jiàn)仍然很難彌合。在這種情況下，說(shuō)服美國(guó)和其他APAC國(guó)家接受機(jī)構(gòu)仲裁就是一項(xiàng)非常重要的任務(wù)了。

四、對(duì)程序規(guī)則起草中幾個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)

1. 網(wǎng)上爭(zhēng)議解決的最好是從源頭抓起。買家進(jìn)入網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)自己選擇是仲裁還是調(diào)解，發(fā)生問(wèn)題時(shí)按照原來(lái)的約定執(zhí)行

這是一種非常不經(jīng)濟(jì)的做法。從中國(guó)上海市的情況看，網(wǎng)上購(gòu)物的糾紛率在5%-7%左右。這些糾紛在第三方交易平臺(tái)或網(wǎng)站上能夠解決95%。剩余的5%在上海市消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)委員會(huì)又可以解決97%。實(shí)際上，真正需要通過(guò)仲裁或訴訟方式解決的網(wǎng)上交易糾紛案件大概為：
7/100*5/100*3/100=105/1000000

也就是說(shuō)，從理論上推算，在100萬(wàn)次網(wǎng)絡(luò)交易中，僅僅有105次可能進(jìn)入到仲裁或訴訟階段。因此，讓100萬(wàn)個(gè)交易者完成仲裁或訴訟方式的選項(xiàng)，而僅僅對(duì)105個(gè)交易者可能產(chǎn)生作用，這樣的做法是對(duì)人類社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。所以，如此設(shè)計(jì)的流程是不合理的。

2. 小額糾紛解決機(jī)制需要將B2B與B2C分開(kāi)處理，因?yàn)锽2B交易是企業(yè)間的交易，都有合同管理，都應(yīng)納入仲裁的范疇

企業(yè)在主要交易活動(dòng)中廣泛采用合同管理的模式。這種模式是行之有效的。但我們目前處理的是價(jià)值低、數(shù)量大的交易。在這類交易中，絕大多數(shù)是不需要合同的，也沒(méi)有對(duì)仲裁有明確的要求。例如，一個(gè)企業(yè)有客人來(lái)訪，需要購(gòu)買紙杯和茶葉，往往是采用先購(gòu)買，后使用發(fā)票報(bào)銷的形式。如果將企業(yè)的這種交易活動(dòng)中發(fā)生的小額糾紛也要求使用仲裁規(guī)定，顯然是不合適的。所以，ODR機(jī)制不僅應(yīng)當(dāng)涵蓋B2C領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)涵蓋B2B領(lǐng)域。

3. 采用ODR規(guī)則，交易前簽署的各類協(xié)議就不應(yīng)當(dāng)使用

ODR是一個(gè)規(guī)則，不干預(yù)國(guó)家按照主權(quán)原則所制定的國(guó)內(nèi)法，而應(yīng)當(dāng)在各國(guó)法律的要求下開(kāi)展工作。所以，交易雙方如果在交易前已經(jīng)有了明確的合同約定的仲裁方式，那么，該交易雙方不需要按照ODR的要求解決糾紛。在法律中，我們常有法優(yōu)先原則，其基本涵義是指一國(guó)法律對(duì)于國(guó)際公約的優(yōu)越地位。從這個(gè)角度而言，交易雙方按照交易國(guó)法律簽署的合同和選擇的仲裁方式應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先的法律效果地位。

4. 進(jìn)入任一電子商務(wù)網(wǎng)站，利用點(diǎn)擊形成的與網(wǎng)站相互關(guān)系的協(xié)議或合同具有法律效力。因此，糾紛發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照點(diǎn)擊合同的要求執(zhí)行仲裁

不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，進(jìn)入現(xiàn)有網(wǎng)站注冊(cè)就是同意了網(wǎng)站的仲裁條款。從中國(guó)的實(shí)踐情況看，很多網(wǎng)站的交易規(guī)則存在不合理的地方，中國(guó)叫“霸王條款”，也就是說(shuō)，這些條款剝奪了購(gòu)買者表達(dá)意思的權(quán)利。正是因?yàn)榻灰讌f(xié)議的缺陷，所以，在這些網(wǎng)站上購(gòu)物發(fā)生糾紛后，消費(fèi)者并沒(méi)有去找仲裁機(jī)構(gòu)，而是轉(zhuǎn)向消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)尋求解決。我們起草ODR程序規(guī)則，是希望它成為保護(hù)世界電子商務(wù)健康發(fā)展的有力工具，而不是起草好后將其束之高閣。因此，我們必須考慮這個(gè)規(guī)則的應(yīng)用性，要盡量使這一規(guī)則的起草方便買賣雙方糾紛問(wèn)題的解決。

5. 進(jìn)入網(wǎng)上調(diào)解人引導(dǎo)階段，如果當(dāng)事人不選擇仲裁，應(yīng)當(dāng)缺省默認(rèn)為仲裁

進(jìn)入網(wǎng)上調(diào)解人引導(dǎo)階段，當(dāng)事人將在網(wǎng)上調(diào)解人的引導(dǎo)下進(jìn)行仲裁或中立人調(diào)解兩種選擇。如果仲裁沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，中國(guó)代表團(tuán)建議缺省默認(rèn)是中立人調(diào)解。因?yàn)橹俨檬蔷哂蟹尚ЯΦ慕鉀Q方法，而中立人調(diào)解沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力。如果缺省默認(rèn)仍然是仲裁，就不需要進(jìn)行選擇，設(shè)立本步驟就沒(méi)有意義了。