報告人：孫巍  貿(mào)仲委仲裁員  北京中倫律師事務(wù)所合伙人

聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL,以下簡稱“貿(mào)法會”）第二工作組第63屆會議于2015年9月7日至11日在維也納國際中心舉行。貿(mào)仲委作為貿(mào)法會的非政府觀察員組織派代表參加了這次會議?，F(xiàn)將會議情況報告如下：

一、會議的組織和安排

本次會議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等43個成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典等國派觀察員出席。歐盟也派觀察員參加了會議。聯(lián)合國糧農(nóng)組織（聯(lián)合國系統(tǒng)組織）和中美洲法院（國際政府間組織）這兩個國際組織派觀察員出席。貿(mào)仲委、美國律師協(xié)會、斯德哥爾摩商會仲裁院等非政府組織受邀參加。

會議選舉新加坡代表Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士為本次會議的主席，選舉厄瓜多爾代表Xinmena Bustamante女士擔(dān)任報告人。

二、國際和解協(xié)議的可執(zhí)行性提案

2014年5月30日美國政府代表團在貿(mào)法會第47屆大會之前向貿(mào)法會提交了提案，提議工作組未來優(yōu)先研究處理國際商事調(diào)解所產(chǎn)生和解協(xié)議的可執(zhí)行性問題。

通過和解解決國際糾紛具有明顯的優(yōu)勢，但目前存在障礙也十分明顯。貿(mào)法會第四十七屆會議A/CN.9/822號文件指出：“通過調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議與仲裁裁決相比執(zhí)行難度更大，同意和解的當(dāng)事人后來可能會不予照辦。一般來講，通過調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議作為當(dāng)事人之間的合同已經(jīng)是可以執(zhí)行的。不過，依據(jù)合同法執(zhí)行可能繁瑣而費時。因此，要是即使調(diào)解成功換來的也只是與導(dǎo)致爭議的基礎(chǔ)合同一樣難以執(zhí)行的第二份合同，則為解決合同爭議而進行調(diào)解就沒那么有吸引力了。而且，與通常就爭議提供確定的解決辦法的仲裁不同，調(diào)解并不保證當(dāng)事人達(dá)成一致意見，即使同意解決辦法的當(dāng)事人后來也有可能不予照辦。因此，在決定是否投入時間和資源去進行調(diào)解時，當(dāng)事人可能需要更大的確定性，即如果達(dá)成和解，執(zhí)行將是切實有效的，而且成本不高。許多從業(yè)人員提出了看法，認(rèn)為如果調(diào)解期間達(dá)成的和解能夠適用快速執(zhí)行制度，或者為執(zhí)行目的將其當(dāng)作仲裁裁決或類似于仲裁裁決，調(diào)解的吸引力就會增加?！?/span>

為解決這一問題，美國代表團提議第二工作組擬訂一部關(guān)于調(diào)解達(dá)成的國際商事和解協(xié)議的可執(zhí)行性的多邊公約，以便以與《紐約公約》促進更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵使用調(diào)解。美國的提議得到了很多國家的積極響應(yīng)，第二工作組也獲得了對此問題開展研究的授權(quán)。但最終可能形成的文件是一份多邊公約，還是示范條文抑或指導(dǎo)意見，尚難確定。

第二工作組本次會議就是討論國際和解協(xié)議的可執(zhí)行性問題。

三、會議討論的重點問題

1. 僅適用于調(diào)解之后達(dá)成的和解協(xié)議

適用擬議公約的協(xié)議必須是經(jīng)過調(diào)解以后的和解協(xié)議（Settlement Agreement）。會議上多數(shù)國家都贊成，如果一項和解協(xié)議不是通過調(diào)解程序達(dá)成的，該和解協(xié)議將不適用擬議公約。換言之，如果是糾紛當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商、談判達(dá)成的和解，不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因：第一，如果不以“調(diào)解程序”作為一個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，公約適用內(nèi)容可能過于寬泛；第二，執(zhí)行機構(gòu)很難判斷是否確實存在糾紛。如果雙方當(dāng)事人之間本不存在糾紛，而通過和解協(xié)議這種機制實現(xiàn)國際執(zhí)行，這將遠(yuǎn)超擬議公約的立法目的；第三，很多國家并未將當(dāng)事人之間自行和解納入作為調(diào)解立法范疇。如果擬議公約擴大適用范圍，將使得公約與國內(nèi)法難以協(xié)調(diào)和銜接。

2. 是否區(qū)分調(diào)解過程的國內(nèi)因素或國際因素

以瑞士等國為代表的部分國家認(rèn)為不應(yīng)把調(diào)解程序是國內(nèi)的還是國際的，作為適用擬議公約考慮的因素。換言之，無論調(diào)解過程是國際的，還是國內(nèi)的，都不是區(qū)分適用擬議公約的考慮因素。這種觀點的理由是很多國家在國內(nèi)立法時并未做此區(qū)分，如果在擬議公約中做了這樣的區(qū)分，會增加法律適用的難度；并且，這種區(qū)分也并無實際意義。

有一些國家則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將擬議公約僅適用于調(diào)解過程具有國際因素的國際和解協(xié)議。理由是：擬議公約不應(yīng)當(dāng)干涉各國國內(nèi)針對本國的和解程序。

經(jīng)過辯論，稍占上風(fēng)的觀點是不做調(diào)解程序的國際與國內(nèi)因素的區(qū)分。

3. 國內(nèi)、國際和國外和解協(xié)議

擬議公約將不處理國內(nèi)和解協(xié)議在本國的執(zhí)行，其適用范圍是外國或國際和解協(xié)議的執(zhí)行。但如何理解外國和解協(xié)議或國際和解協(xié)議，參會各國之間存在分歧。

一種意見認(rèn)為：可以參考《紐約公約》的處理辦法。例如，擬議公約適用于一國境內(nèi)達(dá)成的和解協(xié)議在另一國執(zhí)行的問題；也可以適用于被申請執(zhí)行國不認(rèn)為是國內(nèi)和解協(xié)議的那些和解協(xié)議。這種處理方式的好處在于既有的《紐約公約》處理方法在理解上更為容易，不易產(chǎn)生分歧，便利國際執(zhí)行。這種處理方式問題是：仲裁容易判斷籍屬，而和解協(xié)議在很多情況下難以判斷籍屬，即《紐約公約》判斷的外國仲裁裁決標(biāo)準(zhǔn)很難直接使用于和解。

另外一種解決方案是不做國內(nèi)與外國和解協(xié)議的區(qū)分，而做國際與非國際和解協(xié)議的區(qū)分。做這樣的區(qū)分在技術(shù)上更為容易?！墩{(diào)解示范法》第1（4）（a）條對國際調(diào)解做了定義。參照此定義，如果在訂立和解協(xié)議時，如果當(dāng)事人的營業(yè)地不在同一國家，那么和解協(xié)議就可以認(rèn)定為國際和解協(xié)議。除營業(yè)地以外，還可以考慮納入其他標(biāo)準(zhǔn)作為判斷國際調(diào)解和非國際調(diào)解的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

4. 和解協(xié)議的“商事”要素

會議上各國代表基本贊同應(yīng)將擬議公約的適用范圍限縮于“商事”范圍?；谶@一點，涉及消費者的和解協(xié)議應(yīng)排除在外。另外，家庭、勞動法及其中涉及當(dāng)事人意思自治受限于公共政策的其他一些領(lǐng)域的和解協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)排除在擬議公約的范圍之外。

5. 涉及政府實體的和解協(xié)議

以國家或政府作為當(dāng)事人的和解協(xié)議分歧很大。以色列、瑞士和比利時等國均認(rèn)為不應(yīng)排除，而伊朗等國家則認(rèn)為國家豁免是重大問題，如果堅持不排除此類協(xié)議，恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見，是將國家作為當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議作為未來公約的可保留項。如果某個國家認(rèn)為需要對此保留，則無需受其約束。加拿大的意見是將國家豁免交由執(zhí)行地法院根據(jù)執(zhí)行地法律來處理。如果執(zhí)行地法律有此國家豁免規(guī)定，則不予執(zhí)行之。如果沒有，不影響執(zhí)行。

6. 是否僅限于金錢債務(wù)履行的和解協(xié)議

這一點分歧也比較大，但認(rèn)為非金錢債務(wù)的調(diào)解協(xié)議也應(yīng)一并納入可執(zhí)行范圍的觀點略占優(yōu)勢。我就此發(fā)表意見摘要如下：從爭議解決實務(wù)角度看，通常調(diào)解協(xié)議都包括金錢給付內(nèi)容和非金錢履行內(nèi)容。如果僅承認(rèn)具有金錢給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，那將大大限縮公約的適用范圍；我們建議考慮將金錢和非金錢履行內(nèi)容的協(xié)議都列為可執(zhí)行的范圍，但如果執(zhí)行法院認(rèn)為某一項非金錢給付內(nèi)容不適宜在該國執(zhí)行，那法院可以不予執(zhí)行此項內(nèi)容，其他項可以執(zhí)行。

經(jīng)討論，各國與會代表普遍認(rèn)為擬議公約的適用范圍不應(yīng)當(dāng)僅限于給付金錢義務(wù)的和解協(xié)議，而應(yīng)當(dāng)涵蓋所有類別的和解協(xié)議。

7. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協(xié)議納入可執(zhí)行范圍

在這一點上，各國分歧也比較大。從中國的實際情況看，訴訟、仲裁程序中的和解協(xié)議占有很大的比重。我就此發(fā)表意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)將訴訟、仲裁程序中達(dá)成的和解協(xié)議納入擬議公約的可執(zhí)行和解協(xié)議范疇。會議目前并未排除仲裁、訴訟程序中的和解協(xié)議。

8. 可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議應(yīng)具備怎樣的形式要件

與會各國代表均認(rèn)為可執(zhí)行的和解協(xié)議應(yīng)具備某些形式要件，但具體什么樣的形式要件，代表們分歧巨大。

第一，是否是書面的并由當(dāng)事人簽名。德國、越南、法國和西班牙等國均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是書面，并由當(dāng)事人簽字。伊朗則認(rèn)為如果必須書面的，應(yīng)當(dāng)對“書面”和“簽字”做寬泛解釋。隨著科技的進步，書面和簽字很多都是電子形式。工作組應(yīng)當(dāng)對科技發(fā)展有預(yù)見性。

第二，是否要求調(diào)解員簽字。德國、越南、法國和西班牙等國均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有調(diào)解員簽字，這樣可以查證調(diào)解的真實性。加拿大則認(rèn)為在加拿大調(diào)解員不會在調(diào)解協(xié)議上簽字，這是一個普遍情況。我介紹了中國的情況，即調(diào)解員也很少在調(diào)解協(xié)議上簽字。ABA代表介紹說他在美國調(diào)解了很多案件，但沒有一宗他在調(diào)解協(xié)議上簽字的。澳大利亞則進一步闡述說：如果要調(diào)解員簽字，那就是試圖統(tǒng)一各國的調(diào)解程序，這是有違公約初衷的；另外，調(diào)解在最后階段，如果雙方已達(dá)成一致的，調(diào)解員通常不參與協(xié)議起草，尤其是非律師調(diào)解員；如果讓調(diào)解員作為協(xié)議證明人簽字也是不合適的，因為調(diào)解員很可能沒有參與所有的調(diào)解程序，讓他證明協(xié)議也有點牽強。

第三，在協(xié)議中是否要介紹爭議本身。就這一問題，也有不同觀點。有代表認(rèn)為既然已經(jīng)達(dá)成協(xié)議了，就沒有必要揭開傷疤了；這樣的要求是否會影響調(diào)解的發(fā)展，這一點還需注意。

第四，在協(xié)議中是否要介紹爭議解決的過程。在這一點上分歧也較大。尚未形成一致意見。

9. 條約是否要對將爭議提交調(diào)解這樣的協(xié)議做規(guī)定

加拿大認(rèn)為這樣的要求沒有必要；此類協(xié)議可能有，也可能根本就沒有（有的調(diào)解是主管機關(guān)要求的），如何啟動調(diào)解與最終的和解協(xié)議沒什么關(guān)系。絕大部分國家支持這個觀點。但德國代表則認(rèn)為：這樣的協(xié)議很重要，現(xiàn)在排除有些過早。印度尼西亞贊同德國的觀點。

10. 是否有必要在和解協(xié)議中明確這是糾紛的最終方案

瑞士代表認(rèn)為和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確這是爭議各方的最終解決方案，不是中間方案。德國支持這一觀點。這一點尚未形成最終一致意見。

11. 和解協(xié)議之外并行尋求其他救濟途徑問題

和解協(xié)議并非總能一次性全面解決糾紛，當(dāng)事人也可能在和解協(xié)議外，并行通過其他法律途徑解決糾紛。會議一致認(rèn)為，這一問題應(yīng)當(dāng)留待執(zhí)行當(dāng)局按適用的法律和案件具體情況處理。

12. 在執(zhí)行之前，是否要有一個承認(rèn)程序

哥倫比亞代表認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個承認(rèn)程序。以色列也支持這一觀點，認(rèn)為承認(rèn)程序已經(jīng)很成熟了。德國認(rèn)為沒有必要，這只會增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；認(rèn)為處理這個條約的前提就是假設(shè)和解協(xié)議是生效的。既然如此，為何還要再承認(rèn)？瑞士也認(rèn)為沒有必要增加承認(rèn)程序。保加利亞支持直接執(zhí)行的觀點。在這個問題上，兩種觀點分歧巨大，本次會議未能形成多數(shù)意見。

13. 在執(zhí)行之前，是否應(yīng)當(dāng)在協(xié)議來源國增加一項審查機制

在會議上有代表建議在申請承認(rèn)之前應(yīng)在協(xié)議來源國增加一個審查機制（比如法院確認(rèn)程序或者公證程序等），這樣可以確保協(xié)議的真實、合法。但這一建議遭到了大多數(shù)國家代表的反對。主要的理由是：這種要求會增加和解協(xié)議執(zhí)行的難度和時間。最終，會議還是初步?jīng)Q定不增加來源國的審查機制。

14. 不予執(zhí)行的理由

本次會議初步討論了不予執(zhí)行的理由。這些理由主要包括：當(dāng)事人的行為能力、當(dāng)事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當(dāng)影響、不實陳述、錯誤或欺詐、公共政策等。

分歧較大的是是否將不適當(dāng)?shù)恼{(diào)解程序（比如調(diào)解員不夠公正、獨立；調(diào)解程序未遵守保密義務(wù)等）作為不予執(zhí)行的理由。日本代表認(rèn)為非常有必要將調(diào)解程序的合規(guī)性作為不予執(zhí)行的理由。但多數(shù)國家代表認(rèn)為，調(diào)解程序彈性很大，如果將這個標(biāo)準(zhǔn)引入并作為不予執(zhí)行的理由，勢必嚴(yán)重影響調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性。因此，會議初步?jīng)Q定不宜將不適當(dāng)?shù)恼{(diào)解程序作為一項不予執(zhí)行的理由。

四、未來工作的展望

工作組在此問題上獲得的授權(quán)是2年。未來工作組會繼續(xù)就擬議公約中各種問題做深入研究和探討。2016年2月在紐約的會議上，工作組將繼續(xù)集中討論此議題。

這項擬議的工作是爭議解決領(lǐng)域的重大立法活動，對我國爭議解決法律業(yè)務(wù)有重大影響，貿(mào)仲委將持續(xù)關(guān)注并深度介入。