報(bào)告人：孫巍  貿(mào)仲委仲裁員，中倫律師事務(wù)所合伙人

聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL,以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”）第二工作組第64屆會(huì)議于2016年2月1日至5日在紐約聯(lián)合國總部舉行，主要討論和解協(xié)議可強(qiáng)制執(zhí)行文件。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)仲委”）選派觀察員參加了會(huì)議，現(xiàn)將有關(guān)情況匯報(bào)如下：

一、會(huì)議的組織和安排

本屆會(huì)議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等31個(gè)成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典、挪威等17國以及歐盟、教廷派觀察員參加會(huì)議。政府間組織國際棉花咨詢委員會(huì)以及中國貿(mào)仲委、美國律師協(xié)會(huì)、斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院37個(gè)等非政府組織受邀派觀察員參加。會(huì)議選舉Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會(huì)議的主席，選舉Jeremy Shelly先生（澳大利亞）擔(dān)任報(bào)告人。

二、國際和解協(xié)議的可執(zhí)行性提案

許多從業(yè)人員認(rèn)為如果調(diào)解期間達(dá)成的和解能夠適用快速執(zhí)行制度，或者為執(zhí)行目的將其當(dāng)作仲裁裁決或類似于仲裁裁決，調(diào)解的吸引力就會(huì)增加。2014年5月30日美國政府代表團(tuán)在貿(mào)法會(huì)第47屆大會(huì)之前提交提案，提議第二工作組擬訂一部關(guān)于調(diào)解達(dá)成的國際商事和解協(xié)議的可執(zhí)行性的多邊公約，以便以與《紐約公約》促進(jìn)更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵(lì)使用調(diào)解。美國的提議得到眾多國家積極響應(yīng)，第二工作組獲得了對(duì)此問題開展研究的授權(quán)。但最終可能形成的文件是一份多邊公約，還是示范條文抑或指導(dǎo)意見，尚難確定。

第二工作組于2015年9月在維也納第63屆會(huì)議對(duì)此議題進(jìn)行了深入討論。本屆會(huì)議在上屆會(huì)議成果基礎(chǔ)上繼續(xù)開展探討。

三、會(huì)議討論的重點(diǎn)問題

1. “和解協(xié)議”（settlement agreement）的定義

秘書處就會(huì)議研討成果，總結(jié)了和解協(xié)議的定義：“和解是商事爭(zhēng)議當(dāng)事人訂立的書面協(xié)議，通過調(diào)解產(chǎn)生，解決全部或者部分爭(zhēng)議(A settlement agreement is an agreement in writing that is concluded by the parties to a commercial dispute, that results from conciliation, and that resolves all or part of the dispute.”以上和解協(xié)議的要素既可以寫入定義，也可以確定為和解協(xié)議的形式要求。此問題將在今后會(huì)議中進(jìn)一步討論。

2. “國際”和解協(xié)議

工作組第63屆會(huì)議上，對(duì)于工作組授權(quán)草擬的國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件是僅適用于國際和解協(xié)議，還是不限于“國際”進(jìn)行了討論。本屆會(huì)議中，多數(shù)國家的意見是國際和解協(xié)議可執(zhí)行性文件應(yīng)僅適用于國際調(diào)解協(xié)議，而且這個(gè)“國際”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)簡(jiǎn)單且容易適用。為此，秘書處提議了兩個(gè)和解協(xié)議“國際”因素的定義。
工作組提議的案文草案之一：

有下列情形之一的，和解協(xié)議即為國際和解協(xié)議：

（a） 在訂立和解協(xié)議時(shí)，該協(xié)議的[各方當(dāng)事人][至少兩方當(dāng)事人]的營業(yè)地在不同國家；或者

（b） 各方當(dāng)事人營業(yè)地所在國并非：

（一） 在和解協(xié)議下履行[大部分]義務(wù)的所在國；

（二） 與爭(zhēng)議[所涉事項(xiàng)]有最密切聯(lián)系的國家；或者

（三） 尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國。

工作組提議的案文草案之二：

如果文書采用公約形式，則：

本公約適用對(duì)于當(dāng)生日人訂立的和解協(xié)議的[承認(rèn)和]執(zhí)行，當(dāng)事人的營業(yè)地（一）在不同國家，或者（二）所在國并非尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行和解協(xié)議的所在國，前提是：

a. 尋求[承認(rèn)和]執(zhí)行的所在國是一締約國，或者

b. 國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用一締約國的法律。

秘書處還就上述兩案文草案之“營業(yè)地”的某些特殊情形給了參考性案文草案：

“當(dāng)事人有不止一個(gè)營業(yè)地的，相關(guān)營業(yè)地是與[和解協(xié)議所解決爭(zhēng)議][其他任何標(biāo)準(zhǔn)]有最密切聯(lián)系的營業(yè)地，同時(shí)考慮到訂立和解協(xié)議時(shí)已為各方當(dāng)事人知道或預(yù)期的情形。當(dāng)事人無營業(yè)地的，應(yīng)以當(dāng)事人的慣常居住地為營業(yè)地?！?/span>

 會(huì)議就以上兩個(gè)定義討論和分析，與會(huì)代表普遍認(rèn)為案文草案之一的（a）即可，（b）過于復(fù)雜且可能涉及一國國內(nèi)對(duì)本國和解協(xié)議的法律適用，建議刪除（b）。對(duì)于“營業(yè)地”特殊情形的確定案文，美國代表認(rèn)為既然是商事和解協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)刪除“當(dāng)事人無營業(yè)地的，應(yīng)以當(dāng)事人的慣常居住地為營業(yè)地”。而國際法協(xié)會(huì)則反對(duì)這一刪除建議，認(rèn)為“商事”并不能排除自然人為一方當(dāng)事人的情形。這一問題將留待秘書處進(jìn)一步斟酌并在以后會(huì)議中繼續(xù)討論。

3. 和解協(xié)議的“商事”要素

在第63屆工作組會(huì)議上，各國代表基本贊同應(yīng)將文件適用范圍限縮于“商事”范圍?；谶@一點(diǎn)，涉及消費(fèi)者的和解協(xié)議應(yīng)排除在外。另外，家庭、勞動(dòng)法及其中涉及當(dāng)事人意思自治受限于公共政策的其他一些領(lǐng)域的和解協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)排除在擬議公約的范圍之外。

本屆會(huì)議就如何表述“商事”問題基本達(dá)成一致，即不沿用商事調(diào)解示范法第一條列舉模式，而是寬泛地表述為擬議文件適用于商事和解協(xié)議，同時(shí)明確排除事項(xiàng)。就應(yīng)明確排除事項(xiàng)，和第63屆會(huì)議達(dá)成的初步意見一致，即與消費(fèi)者、家庭法事項(xiàng)以及勞動(dòng)法有關(guān)的和解協(xié)議應(yīng)排除在外。鑒于“消費(fèi)者”表述過于籠統(tǒng)，而與家庭法有關(guān)事項(xiàng)可能涵蓋過廣，工作組將在未來議程中斟酌表述，以期實(shí)現(xiàn)排除事項(xiàng)準(zhǔn)確、無爭(zhēng)議。

4. 涉及政府實(shí)體的和解協(xié)議

在第63屆會(huì)議上，各國代表對(duì)于是否將以國家或政府實(shí)體作為當(dāng)事人的和解協(xié)議排除在擬議文件適用范圍之外，分歧很大。以色列、瑞士和比利時(shí)等國代表均認(rèn)為不應(yīng)排除，而伊朗等國代表則認(rèn)為國家豁免是重大問題，如果堅(jiān)持不排除此類協(xié)議，恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見，是將國家作為當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議作為可未來公約的可保留項(xiàng)。如果某個(gè)國家認(rèn)為需要對(duì)此保留，則無需受其約束。加拿大代筆的意見則是將國家豁免交由執(zhí)行地法院根據(jù)執(zhí)行地法律來處理。如果執(zhí)行地法律由此國家豁免規(guī)定，則不予執(zhí)行之；如果沒有，不影響執(zhí)行。

本屆會(huì)議上，在此問題上有所進(jìn)展，工作組初步達(dá)成一致意見，即考慮政府實(shí)體也從事商業(yè)活動(dòng)，也有可能尋求使用調(diào)解方法解決爭(zhēng)議，因此將涉及政府實(shí)體的和解協(xié)議作為一條完全除外情形列入文書并不可取。另外，政府實(shí)體與投資者之間的和解協(xié)議根據(jù)其適用的法律被視為具有商業(yè)性質(zhì)的，則亦應(yīng)屬于擬議文件的適用范圍。

5. 僅適用于調(diào)解之后達(dá)成的和解協(xié)議

在第63屆會(huì)議上，多數(shù)國家贊成，如果一項(xiàng)和解協(xié)議不是通過調(diào)解程序達(dá)成的，該和解協(xié)議將不適用擬議文件。換言之，如果是糾紛當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商、談判達(dá)成的和解，不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因：第一，如果不以“調(diào)解程序”作為一個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，公約適用內(nèi)容可能過于寬泛；第二，執(zhí)行機(jī)構(gòu)很難判斷是否確實(shí)存在糾紛。如果雙方當(dāng)事人之間本不存在糾紛，而通過和解協(xié)議這種機(jī)制實(shí)現(xiàn)國際執(zhí)行，這將遠(yuǎn)超擬議公約的立法目的；第三，很多國家并未將當(dāng)事人之間自行和解納入作為調(diào)解立法范疇。如果擬議公約擴(kuò)大適用范圍，將使得公約與國內(nèi)法難以協(xié)調(diào)和銜接。

在本屆會(huì)議上，歐盟代表的一項(xiàng)提議被重點(diǎn)討論，即“調(diào)解”應(yīng)當(dāng)界定為一種“分層式”的過程（Conciliation is a structured process…）。歐盟代表特別強(qiáng)調(diào)“分層式”（structure）的必要性，強(qiáng)調(diào)調(diào)解這一過程涉及協(xié)助達(dá)成和解協(xié)議的第三人，并對(duì)調(diào)解所產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議與完全通過談判產(chǎn)生的和解協(xié)議加以區(qū)別。這一建議所得到部分歐洲國家支持，但也遭到如新加坡等諸多國家的反對(duì)，認(rèn)為原本定義足以達(dá)意，增加“分層式”（structure）表述難免產(chǎn)生歧義。

與會(huì)代表基本同意，“調(diào)解”的定義不能規(guī)范性過強(qiáng)（overly prescriptive），宜舉其關(guān)鍵特征而界定之（即第三人協(xié)助當(dāng)事人就其爭(zhēng)議達(dá)成和解協(xié)議）。會(huì)議支持以《調(diào)解示范法》第1條第（3）款中的定義作為日后工作的基礎(chǔ)。

6. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協(xié)議納入可執(zhí)行范圍

以色列代表提出兩分法：第一種是，訴訟和仲裁程序中進(jìn)行了調(diào)解，達(dá)成協(xié)議，但并未記錄于法院或仲裁文書中的（those that were not recorded in a judicial decision or arbitral award on agreed terms?？梢岳斫鉃檫_(dá)成的協(xié)議并未成為法院判決或者裁決的一部分的）；第二種為，達(dá)成的協(xié)議記錄于法院或仲裁文書中并成為法院判決或者裁決的一部分的。

就第一種協(xié)議，與會(huì)代表普遍認(rèn)為應(yīng)納入可強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議范圍。而針對(duì)第二中協(xié)議，分歧較大，但多數(shù)代表認(rèn)為不宜列入可強(qiáng)制執(zhí)行的范圍。理由是：一份協(xié)議既然已經(jīng)成為判決或裁決的一部分，就應(yīng)當(dāng)按照判決和裁決來執(zhí)行，不應(yīng)再賦予協(xié)議可執(zhí)行性的救濟(jì)途徑，不應(yīng)并行多種執(zhí)行制度。如果納入范圍，很可能會(huì)與《法院選擇公約》（the Choice of Court Convention）和海牙國際私法大會(huì)的判決項(xiàng)目(the judgement project of the Hague Conference on Private International Law)及《紐約公約》發(fā)生重疊和沖突。會(huì)議上還有一種持更為靈活態(tài)度的觀點(diǎn)，即，如果日后本文案成為公約的，可以讓締約國選擇是否將第二種情形的公約納入可執(zhí)行的范圍。未來到底采取哪種標(biāo)準(zhǔn)將直接影響本項(xiàng)目文件如何定義和解協(xié)議（settlement agreement）。

7. 可執(zhí)行的調(diào)解協(xié)議的“書面”形式要件

在第63屆會(huì)議上，與會(huì)代表均認(rèn)為可執(zhí)行的和解協(xié)議應(yīng)具備某些形式要件，但對(duì)具體什么樣的形式要件未達(dá)一致。本屆會(huì)議上，與會(huì)代表普遍同意“書面”形式要件應(yīng)原則性表述，尊重調(diào)解程序的靈活性；同時(shí)，貿(mào)法會(huì)有關(guān)電子商務(wù)的文獻(xiàn)中體現(xiàn)的功能等同原則（the principle of functional equivalence embodied in UNCITRAL texts on electronic commerce）可以反映在擬議文書中，允許使用電子和其他交流手段滿足其形式要求。

8. 和解協(xié)議的“單一”文件要求

美國代表提議，和解協(xié)議應(yīng)為一份“單一”文件（a single document），以區(qū)別于當(dāng)事人之間的簡(jiǎn)單的相互通信（mere exchange of communication between the parties）。這一提議并未獲得多數(shù)代表支持。主要的反對(duì)理由是：“單一”文件含義不清，而和解協(xié)議形式、內(nèi)容非常靈活多變。如果以“單一”文件作為形式要求，必將排除諸多當(dāng)事人之間有效的和解協(xié)議。

9. 和解協(xié)議的四項(xiàng)額外要求

工作組審議了秘書處草擬的和解協(xié)議四項(xiàng)額外要求：（1）調(diào)解員參與了調(diào)解過程；（2）和解協(xié)議產(chǎn)生于調(diào)解；（3）和解協(xié)議的當(dāng)事人在訂立和解協(xié)議之前或訂立和解協(xié)議時(shí)被告知協(xié)議的可執(zhí)行性；以及（4）當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中選擇適用擬議文書所設(shè)想的執(zhí)行機(jī)制。

就以上要求的第（1）、（2）項(xiàng)，與會(huì)代表普遍認(rèn)為應(yīng)予保留，但對(duì)如何行文表述則有不同意見。德國、法國等代表認(rèn)為和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)有調(diào)解員簽字。而美國、加拿大等代表則認(rèn)為不宜作此要求，其理由是：議文件旨在提供一套簡(jiǎn)單、直接的執(zhí)行機(jī)制，以促進(jìn)調(diào)解在商事領(lǐng)域的發(fā)展和使用。強(qiáng)制要求調(diào)解員簽字將增加調(diào)解程序的復(fù)雜性。另外，一些國家并沒有關(guān)于調(diào)解的立法，此要求可能不利于不熟悉調(diào)解的國家發(fā)展調(diào)解。我在會(huì)議上發(fā)言提出，應(yīng)最大限度尊重各國調(diào)解實(shí)務(wù)，不宜在擬議文件中要求過高，不建議將調(diào)解員簽字作為一項(xiàng)強(qiáng)制要求。這一問題在第63屆會(huì)議上就分歧明顯，本屆會(huì)議仍未取得明顯進(jìn)展。

與會(huì)代表普遍認(rèn)為第（3）項(xiàng)要求沒有必要，對(duì)第（4）向要求分歧較大。贊成將該要求納入文書者指出：“選擇適用”（opt-in mechanism）機(jī)制將確保當(dāng)事人注意到文書所設(shè)想的快速執(zhí)行機(jī)制。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為：此種“選擇適用”機(jī)制將限制擬議文書的適用，應(yīng)予避免。此外，《紐約公約》并未要求當(dāng)事人選擇適用。從實(shí)踐角度看，在多數(shù)情況下當(dāng)事人不可能在調(diào)解程序的最后階段，在調(diào)解協(xié)議中約定適用快速執(zhí)行。

10. 在執(zhí)行之前，是否要有一個(gè)承認(rèn)程序

在第63屆會(huì)議上，哥倫比亞代表認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個(gè)承認(rèn)程序。以色列代表也支持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為承認(rèn)程序已經(jīng)很成熟了。德國代表則認(rèn)為處理這個(gè)條約的前提就是假設(shè)和解協(xié)議是生效的，增加承認(rèn)程序只會(huì)增加當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，既然如此為何還要再承認(rèn)？瑞士代表也認(rèn)為沒有必要增加承認(rèn)程序。保加利亞支持直接執(zhí)行的觀點(diǎn)。由于分歧巨大，第63屆會(huì)議上未能對(duì)此問題形成多數(shù)意見。

本屆會(huì)議上，兩種觀點(diǎn)分歧依然明顯。會(huì)議上還有代表表示“承認(rèn)”在各法域的含義有所不同。如果在擬議文件中增加承認(rèn)程序，需在文件中明確承認(rèn)的明確含義是什么。

11. 不予執(zhí)行的理由

第63屆會(huì)議初步討論了不予執(zhí)行的理由。這些理由主要包括：當(dāng)事人的行為能力、當(dāng)事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當(dāng)影響、不實(shí)陳述、錯(cuò)誤或欺詐、公共政策等。本屆會(huì)議之前秘書處草擬了不予執(zhí)行理由的案文。其中值得關(guān)注的有以下幾點(diǎn)：

第一，與會(huì)代表普遍同意擬議文件不予執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)低于《紐約公約》中規(guī)定的不予承認(rèn)和執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)；另外，當(dāng)事人可以提出的不予執(zhí)行的理由應(yīng)當(dāng)與管轄法院依職權(quán)審查而決定不予執(zhí)行的理由有所區(qū)別。

第二，當(dāng)事人無行為能力、調(diào)解協(xié)議無效、協(xié)議不具有最終約束力、脅迫、公共政策等列入不予執(zhí)行的理由獲得普遍支持。

第三，會(huì)議上對(duì)于公共政策這一理由，意大利代表提出應(yīng)使用“international public policy”這一概念來替代，主要是因?yàn)槟壳按嬖诠舱弑粸E用的情況，用international public policy來替代公共政策，提醒執(zhí)行法院要限縮公共政策的適用范圍。這一觀點(diǎn)得到了法國等國家的支持，但遭到多數(shù)國家的反對(duì)。反對(duì)的理由是international public policy之含義不清，無法獲得多數(shù)國家普遍認(rèn)可。

第四，公共政策應(yīng)既包括實(shí)體也包括程序兩方面。

第五，如果調(diào)解員在程序中出現(xiàn)嚴(yán)重行為不當(dāng)，執(zhí)行法院有權(quán)不予執(zhí)行；此情形也可以理解為違反了公共政策。

第六，債務(wù)沖抵目前尚不宜列入不予執(zhí)行的理由。

四、未來工作的展望

這項(xiàng)擬議文件是爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的重大立法活動(dòng)，對(duì)我國爭(zhēng)議解決法律業(yè)務(wù)將產(chǎn)生重大影響。建議貿(mào)仲委會(huì)同商務(wù)部、最高院等部門組成專門工作組，深入研究案文，在相關(guān)國際會(huì)議中積極表達(dá)有利于我方的觀點(diǎn)，持續(xù)跟蹤并深度介入。